União estável – Presunção de esforço comum na aquisição de patrimônio no período de 1988 e 1996.
Maria Berenice Dias Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM A Constituição da República de 1988, ao reconhecer a família como base da sociedade outorgando-lhe a especial proteção do Estado, trouxe o conceito de entidade familiar, albergando assim outras estruturas de convívio para além do casamento. As uniões extramatrimoniais – até então nominadas pejorativamente de concubinato, alijadas pela sociedade e punidas pela lei – receberam o nome de união estável (CR, art. 226, § 3º). Limitava-se a jurisprudência a reconhecê-las como meras sociedades de fato, fora do âmbito de proteção do Direito das Famílias. Tanto que as demandas tramitavam nos juízes cíveis. Como sociedades irregulares, no máximo era admitida a divisão dos bens amealhados durante sua vigência. O alargamento do conceito de família dispensa qualquer regulamentação para produzir efeitos. Assegurou um direito fundamental a ditas estruturas de convívios via dispositivo autoaplicável. Explícito o comando constitucional (CR, art. 5º, § 1º): As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Diante do novo arcabouço jurídico, a ausência de uma legislação infraconstitucional regulamentando a união estável, não impediu – e nem poderia – seu imediato reconhecimento. A jurisprudência, por analogia, passou a aplicar as regras do casamento. As ações migraram do juízo cível para as Varas de Famílias e aos companheiros foram concedidos os mesmos direitos. Tanto que, já no ano de 1990, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, decisão da qual fui Relatora, deferiu alimentos à companheira.[1] As normas regulamentadoras da união estável, foram editadas somente nos anos de 1994 e 1996, e nada mais fizeram do que ratificar o comando constitucional. Em um primeiro momento foi assegurado direito à alimentos, usufruto e direito sucessório, bem como o direito à meação dos bens da herança adquiridos com a colaboração do companheiro (Lei 8.971/1994). Depois, foram introduzidos os elementos identificadores da união estável: publicidade, continuidade, notoriedade com a intenção de constituição de uma família. Definida a competência da Vara de Família, foram assegurados direitos e deveres recíprocos. Em caso de falecimento, além do direito real de habitação foi garantido direito à herança. Também acabou consagrada a presunção de cotitularidade igualitária do patrimônio adquirido onerosamente na constância da união, sendo considerados fruto do trabalho e colaboração comum (Lei 9.278/1996). Posteriormente o Código Civil absorveu os dispositivos das leis especiais no Livro do Direito de Família (arts. 1.723 a 1.727). A inútil recomendação constitucional de que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento não estabeleceu qualquer hierarquização entre as duas estruturas familiares, mas induziu o legislador a emprestar-lhes tratamento diferenciado. Equívoco que, em boa hora, foi espancado pelo Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, que emprestava menos direitos ao companheiro no âmbito do direito sucessório. O fundamento da decisão foi exatamente o desrespeito ao princípio da igualdade, conforme o voto do Min. Luís Roberto Barroso: Se o papel de qualquer entidade familiar constitucionalmente protegida é contribuir para o desenvolvimento da dignidade e da personalidade dos indivíduos, será arbitraria toda diferenciação de regime jurídico que busque inferiorizar um tipo de família em relação a outro, diminuindo o nível de proteção estatal aos indivíduos somente pelo fato de não estarem casados. Desse modo, a diferenciação de regimes entre casamento e união estável somente será legitima quando não promover a hierarquização de uma entidade familiar em relação a outra.[2] De qualquer modo, ao menos no que diz com o regime de bens as regras sempre foram iguais. Sem prévia estipulação sobre questões patrimoniais – via pacto antenupcial (CC, art. 1.640) ou contrato de convivência (CC, art. 1.725) – o regime é o da comunhão parcial. Presume-se que todos os bens amealhados no período de convivência foram adquiridos por mútua colaboração, sendo considerados frutos do esforço comum. No casamento, dita comunicabilidade é explícita no Código Civil (art. 1.658): No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento. Na união estável, a presunção juris et de jure de que os bens adquiridos a título oneroso na constância da convivência são fruto do esforço comum, foi instituída pelo art. 5º da Lei 9.278/1996: Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. No entanto, com relação às uniões que se constituíram antes da entrada em vigor deste dispositivo legal, especificamente, antes de 10 de maio de 1996, surgiram questionamentos sobre a necessidade ou não de ser comprovada a efetiva participação de cada parceiro para a partilha igualitária dos bens. A controvérsia deve ser equacionada de maneira a melhor atender ao propósito da Constituição, de modo a assegurar sua máxima efetividade e plena eficácia. Assim, a partir de outubro de 1988, com o esgarçamento do conceito de família, não é possível subtrair efeitos patrimoniais da união estável. A omissão do legislador infraconstitucional de regulamentá-la, não pode levar a justiça a exigir prova da efetiva contribuição de cada um na aquisição do patrimônio amealhado durante o período de convivência, sob pena de se negar eficácia ao comando constitucional. Nada justifica pretender que, a partir da constitucionalização da união estável, se possa exigir prova da efetiva contribuição de cada um na aquisição do patrimônio amealhado durante o período de convivência. Primeiro. Súmula do Supremo Tribunal Federal,[3] editada no ano de 1964, quando somente era reconhecida a existência de uma sociedade de fato, já determinava a partilha igualitária dos bens, sem a exigência da prova do esforço comum. Ao depois, a legislação que veio regular a união estável, nada mais fez do replicar o regime patrimonial que já era reconhecido mesmo quando tais vínculos eram chamados de sociedade de fato. Finalmente. Merece o tema uma abordagem atentando à realidade histórica, que diz com a desequiparação dos papéis de gênero, que a sociedade impôs a homens
E a misoginia virou um punhado de crimes!
Maria Berenice Dias Advogada Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) A recente Lei 14.994, de 9 de outubro de 2024 veio dar efetividade à Convenção de Belém do Pará, de 1994, que conceitua a violência contra a mulher como: qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que lhe cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico. Ao alterar cinco leis, provocou significativo avanço no que diz com a violência contra a mulher. Alargou a criminalização da misoginia para além do feminicídio. Ou seja, foi além do âmbito de proteção da Lei Maria da Penha que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. A nova normatização não só exacerbou penas. Seu objeto é muito mais amplo. Trouxe um novo tipo penal, cujo conceito se refletiu em muitos outros delitos. Exacerbou penas e alterou o regime de cumprimento de um punhado de crimes. Do mesmo modo, atingiu os efeitos da condenação e impôs restrições no âmbito da execução penal. Em 2015 o feminicídio foi inserido no Código Penal como homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, VI): Matar mulher por razões da condição do sexo feminino. Pena de 12 a 30 anos de reclusão. Com isso, havia margem à busca do reconhecimento de sua forma privilegiada, que autoriza a redução da pena, de um sexto até a metade (CP, art. 121, § 1º). Dita possibilidade, inclusive, acabou levando a justiça a acolher uma tese que não existe. A chamada legítima defesa da honra permitia a absolvição do réu ao ser atribuída à vítima a causa de sua morte. Ainda que afastada esta excrescência pelo Supremo Tribunal Federal, ainda persiste a busca de redução da pena. Agora, não mais. Como o feminicídio tornou-se um delito autônimo (CP, art. 121-A), com pena de 20 a 40 anos de reclusão, não há margem para a aplicação de reduções. As hipóteses que levam ao reconhecimento do crime como feminicídio continuam as mesmas: violência doméstica e familiar e menosprezo ou discriminação à condição de mulher (CP, art. 121-A, ª 1º, I e II). Já, as causas que ensejam o aumento da pena de um terço até a metade, foram dilatadas (CP, 121-A, § 2º, I a V): quando a vítima é mãe ou responsável por criança, adolescente ou pessoa com deficiência de qualquer idade; contra pessoa portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental; na presença física ou virtual de descendentes ou ascendentes da vítima, em descumprimento de medida protetiva de urgência. E ainda, as circunstâncias pessoais elementares comunicam-se ao co-autor e ao partícipe (CP, art. 121-A, § 3º). A lesão corporal contra a mulher se limitava ao âmbito da violência doméstica (CP, art. 129, § 9º). A criação de mais de um tipo penal, alcançou o delito contra a mulher cometido exclusivamente em razão de sua condição de ser mulher (CP, art. 129, § 13). Não cabe questionar se existe algum vínculo de natureza familiar ou afetiva entre agressor e vítima. Basta a comprovação de se tratar de violência contra uma mulher, motivada pelo ódio ou aversão ao gênero feminino. Ambos os delitos tiveram a pena majorada: reclusão de dois a cinco anos. A proteção à mulher vítima de violência pelo simples fato de ser mulher alcançou delitos outros. A pena dobrou nos chamados delitos contra a honra: calúnia (CP, art. 138), difamação (CP, art. 139) e injúria (CP, art. 140), quando cometidos contra a mulher por razões da condição do sexo feminino (CP, art. 141, § 3º). Se a injúria consistir em violência ou vias de fato, que resulte em lesão corporal e, por sua natureza ou pelo meio empregado forem considerados aviltantes, a ação é pública incondicionada (CP, art. 145). O crime de ameaça (CP, art. 147) praticado com a mesma motivação, além de a pena ser dobrada (CP, art. 147, § 1º), a ação é pública incondicionada, ou seja, não depende de representação da vítima (CP, art. 147, § 2º). À contravenção penal de vias de fato, foi determinada a aplicação da pena em triplo (CP, art. 21, § 2º). Na esfera procedimental, é determinada a tramitação prioritária, em todas as instâncias dos processos que apuram os crimes hediondos e os de violência contra a mulher (CPP, art. 394-A). A isenção do pagamento de custas, taxas ou despesas processuais (CPP, art. 394-A, § 1º), apesar de ter sido incluída no Código de Processo Penal, se estende a todos os processos que apuram a violência doméstica. Até às demandas cíveis que têm a violência de gênero como causa de pedir. As sequelas da condenação pela prática de delito contra a mulher alcançam os efeitos da condenação. Quais sejam: a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (CP, art. 92, I); a incapacidade do condenado para o exercício do poder familiar (CP, art. 92, II); é vedada a nomeação, designação ou diplomação em qualquer cargo, função pública ou mandato eletivo entre o trânsito em julgado da condenação até o efetivo cumprimento da pena (CP, art. 92, § 2º, II). Tais medidas devem ser impostas de forma automática, sem a necessidade de motivação na sentença, e independentemente de pedido expresso da acusação (CP, art. 92, § 2º, III). Quando se trata de delito de violência doméstica ou contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, as mudanças se estendem à execução da pena. O condenado ou o preso provisório será transferido para estabelecimento penal distante da residência da vítima, na hipótese de ameaçar ou praticar violência contra ela ou seus familiares durante o período da prisão (CPP, art. 86, § 4º). Não tem direito à visita íntima ou conjugal (LEP, art. 41, § 2º). Quando autorizadas saídas temporárias – chamadas de “saidinhas” – será sempre fiscalizado por meio de monitoração eletrônica (LEP, art. 122, § 2º) Para obter progressão da pena para regime menos gravoso, sendo o réu primário, precisa ter cumprido 55% da pena, não fazendo jus ao livramento condicional (LEP, art. 112, VI-A). Claro que mudanças legislativas, por si só, não têm o poder mágico, de acabar com crimes. Mas despertam a atenção da sociedade, principalmente dos homens, de que a violência perpetrada contra as mulheres é algo muito sério, que gera consequências severas. Quem sabe com estes avanços o Brasil abandona a vergonhosa última posição
Um pacotaço contra a violência à mulher por sua condição de mulher
Maria Berenice Dias Advogada especializada em Direito Homoafetivo, Famílias e Sucessões Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) Não há outro nome a ser dada à Lei 14.994, de 09/10/2024, que trouxe significativas mudanças em um punhado de leis, todas exacerbando penas e punições a quem comete crimes contra as mulher, em razão de sua condição de mulher. Mal a lei entrou em vigor, alguns questionamento já estão surgindo em face do uso da expressão: crime cometido contra a mulher por razões da condição do sexo feminino. Por se referir ao sexo e não ao gênero feminino, há quem diga que, ficaram fora da égide de sua aplicação travestir, transexuais, transgêneros, intersexuais e pessoas não binárias. Apesar de a legislação penal se reger pelo princípio da estrita legalidade, não há como reconhecer que a reforma restringiu seu âmbito de incidência à identificação biológica da mulher, sem alcançar aos segmentos que são reconhecidos como do gênero feminino. CÓDIGO PENAL Ao condenado por crime praticado contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, foram impostas alguns restrições, a serem aplicadas de forma automática, independe de pedido expresso da acusação e sem a necessidade de motivação na sentença (art. 92, § 2º, III): Art. 92, I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo Art. 92, II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente, tutelado ou curatelado, bem como nos crimes cometidos contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A deste Código; Esta incapacidade, no entanto, não livra o genitor dos encargos decorrentes do poder familiar, como a obrigação pelo pagamento de alimentos. Ainda que não seja impedido o dever de convivência com os filhos, o seu exercício deve ser estabelecido de forma a não colocar a vítima em situação de vulnerabilidade. Art. 92, § 2º, II – vedadas a sua nomeação, designação ou diplomação em qualquer cargo, função pública ou mandato eletivo entre o trânsito em julgado da condenação até o efetivo cumprimento da pena; Feminicídio O feminicídio era considerado um homicídio qualificado, cuja pena era de 12 a 30 anos (art. 121, § 2º, inc. VI). Art. 121-A. Matar mulher por razões da condição do sexo feminino: Pena – reclusão, de 20 a 40 anos. Ao ganhar dispositivo próprio, o feminicídio tornou-se um crime autônomo. Não mais se se pode falar em homicídio privilegiado. Circunstâncias atenuantes que autorizam a redução da pena em 1/6: por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima (art. 121, § 1º). Quando se trata de crime qualificado, que enseja o aumento da pena de 1/3 até a metade, foram inseridas mais algumas hipóteses: I – (…) ou se a vítima é a mãe ou a responsável por criança, adolescente ou pessoa com deficiência de qualquer idade; II – (…) ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental; IV – em descumprimento das medidas protetivas de urgência impostas ao agressor (LMP, art. 22, incs. I, II e III); V – em algumas das circunstâncias do homicídio qualificado (CP, artrs 121, § 2º): III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; VIII – com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido. E mais, o coautor ou partícipe sujeita-se às mesmas circunstâncias (art. 121-A, § 3º). Violência doméstica O delito de violência doméstica é reconhecido como lesão corporal qualificada: se for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade (art. 129, § 6º). A pena de detenção passou a ser de reclusão. E foi aumentada de 6 meses a 1 ano para 2 a 5 anos. Além das hipótese legais, foi incluída mais uma: Se a lesão é praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino (art. 129, § 13): Pena de reclusão de 2 a 5 anos. Significativa a alteração da pena de detenção para reclusão, uma vez que admite que o início do seu cumprimento seja no regime fechado. Calúnia, difamação e injúria Aos delitos de injúria (CP, art. 138), difamação (CP, art. 139) e injúria (CP, art. 140), quando cometidos contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, foi imposta pena em dobro (CP, art. 141, § 3º). Ameaça Ao crime de ameaça (art. 147), também é imposta pena em dobro quando praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino (art. 147, § 1º). De detenção de 1 a 6 meses, ou multa, passou a 2 meses a 1 ano. Além disso, tornou-se crime de ação pública incondicionada, ou seja, não depende de representação da vítima (art. 147, § 2º). Vias de fato À contravenção penal de vias de fato, foi determinada a aplicação da pena em triplo (art. 21, § 2º). Ou seja, de 15 dias a 3 meses, passou a pena a ser de 1 mês e 15 dias a 9 meses. LEI DE EXECUÇÃO PENAL Ao artigo que elenca os direitos do preso (art. 41), quando se trata de condenado por crime contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, foram impostas algumas restrições: Foi excluindo o direito à visita íntima ou conjugal (art. 41, § 2º). Quanto ao local do cumprimento da pena, o condenado ou preso provisório por crime de violência doméstica e familiar contra a mulher, será transferido para estabelecimento penal distante da residência da vítima, na hipótese de ameaçar ou praticar violência contra ela ou seus familiares durante o período da prisão (art. 86, § 4º). No que diz com a progressão da pena para regime menos gravoso, houve um singelo aumento. A necessidade de cumprimento da pena passou de 50% para 55%, na hipótese de
As inconstitucionalidades da Resolução 2.320/2022 do CFM sobre a utilização das técnicas de reprodução assistida
Maria Berenice Dias[1] Marta Cauduro Oppermann[2] Sumário: 1. Livre planejamento familiar. 2. Gestação de substituição. 3. Princípio do livre planejamento familiar. 4. Direito da personalidade. Resolução 2.320/2022 do Conselho Federal de Medicina. 5. Conclusão. O Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução 2.320/2022, regulamenta normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida. Apesar de o propósito ser o aperfeiçoamento das práticas e a observância aos princípios éticos e bioéticos para trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos, consagra inconstitucionalidades que não se coaduna com a garantia constitucional e legal que assegura o livre planejamento familiar. Impõe restrições ao sonho das pessoas de ter filhos. O DIREITO CONSTITUCIONAL AO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR Diz a Constituição da República que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado (CFRB, art. 226). O mesmo se dá em âmbito internacional: a Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece que a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado.[3] Muito mais do que um conceito fechado, o conceito de entidade familiar no Brasil e no mundo não se esgota em nenhuma identificação singular, assumindo diversos desenhos, a justificar sua denominação no plural: famílias. Não por outra razão, o texto constitucional, em um único dispositivo,[4] passou a proteger de forma igualitária qualquer dos membros integrantes da família – quer nas constituídas pelo casamento ou pela união estável, quer nas famílias monoparentais[5] -, chancelando o direito ao livre planejamento familiar.[6] Cuida-se de premissas que pairam sobre toda a organização jurídica brasileira e são a porta de entrada para qualquer leitura interpretativa do direito.[7] Buscando regulamentar o comando do constituinte, o legislador infraconstitucional editou a Lei 9.263/1996, garantindo a todo cidadão o exercício do livre planejamento familiar, ou seja, de ações de regulação da fecundidade que garantam direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal,[8] a partir do oferecimento de todos os métodos e técnicas de concepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção.[9] Eis os marcos que norteiam o planejamento familiar no Brasil: liberdade de opção dentre todos os métodos e técnicas de concepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas. Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama, trata-se de direito de natureza fundamental: O direito à reprodução deve ser reconhecido no âmbito constitucional como direito fundamental, a princípio como reflexo – ou uma das manifestações – do princípio e direito à liberdade, daí a procriação natural em que o homem e a mulher, na esfera do mais privado dos interesses – resolvem manter relação sexual e, responsavelmente, concebem um novo ser dentro do projeto parental. [10] Tão almejado por aqueles que nutrem o desejo de ter filhos, o direito reprodutivo ganhou outro significado a partir do avanço da ciência e do surgimento das técnicas de reprodução assistida. Um enorme colorido de opções passou a estar a serviço de toda e qualquer pessoa. Ninguém precisa ter par, manter relações sexuais ou ser fértil para se tornar pai ou mãe. O sonho de constituir uma família está ao alcance de qualquer um. Nesta vasta gama de opções proporcionadas pela Medicina, a gestação de substituição é uma das formas de concretizar o direito constitucional ao planejamento familiar e de reprodução, assegurando a todos a experiência da maternidade ou paternidade. E se é dever dos profissionais das áreas médicas zelar para que seus pacientes usufruam dessas técnicas com segurança, é dever dos operadores do direito zelar pela devida interpretação do texto constitucional e infraconstitucional no que diz com a gestação por substituição. A GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO E A RESOLUÇÃO 2.320/2022 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA: INCONSTITUCIONALIDADE DAS LIMITAÇÕES AO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR Gestação por conta de outrem, por substituição ou por sub-rogação são expressões que nada mais retratam do que a popularmente conhecida barriga de aluguel. A regulamentação do Conselho Federal de Medicina – Resolução 2.320/2022, autoriza o uso das técnicas de reprodução assista a qualquer pessoa. No então impõe mais exigências para a gestação de substituição ou cessão temporária do útero do que os regramentos anteriores: a) a existência de problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética, em união homoafetiva ou pessoa solteira; b) que a cedente temporária do útero deve ter ao menos um filho vivo e pertencer à família de um dos parceiros parentesco consanguíneo até o quarto grau; e c) ausência de caráter lucrativo ou comercial para a cessão temporária do útero. Em que pese o inequívoco objetivo de conferir eticidade à gestação de substituição, a regulamentação acabou atribuindo vigoroso caráter restritivo ao procedimento, descuidando-se do que determina a Constituição da República e a Lei 9.263/1996. Corolário lógico do princípio da legalidade, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei (CR, art. 5, inc. II). Significa que no âmbito das relações particulares é possível fazer tudo o que a lei não proíbe, em atenção ao princípio da autonomia da vontade. Considerando que os comandos constitucional e legal primam pelo livre acesso de todos às técnicas de concepção – do que é exemplo a gestação de substituição –, as referidas exigências acabam representando verdadeiro óbice à concretização do direito de constituir família. Daí a indispensabilidade de o Conselho Federal de Medicina atentar ao que diz a Constituição e a Lei, as quais nada, absolutamente nada referem a embasar premissas cerceadoras do direito fundamental ao livre planejamento familiar. Pelo contrário, a legislação assegura o oferecimento de todos os métodos e técnicas de concepção que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção (Lei 9.263/1996, art. 9º). A hermenêutica jurídica não justifica qualquer limitação. Não bastasse a inegável usurpação da competência legislativa para o tratamento da matéria, as premissas restritivas da Resolução
Reflexos da Lei Maria da Penha no Direito das Famílias
Maria Berenice Dias Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM Há uma realidade que não há como desconhecer. Somente após o advento da Lei Maria da Penha, a violência doméstica encontrou abrigo na lei civil e na lei processual. O Código Civil passou a admitir a perda do poder familiar na hipótese de prática de violência contra a mulher (art. 1.638, § único, I, letra a) [1] ou contra os filhos (art. 1.638, § único, II, letra a).[2] O Código de Processo Civil reconheceu a competência do domicílio da vítima de violência para as ações de divórcio, anulação do casamento ou dissolução da união estável (art. 53: I).[3] A intervenção do Ministério Público tornou-se obrigatória nas ações em que for parte vítima de violência doméstica (art. 698, parágrafo único).[4] Do mesmo modo foi assegurada prioridade na tramitação dos processos em que figure como parte vítima de violência doméstica (art. 1.048).[5] Além da omissão legal, a violência doméstica sempre foi condenada à invisibilidade pela própria justiça. Apesar de o Código Civil admitir a possibilidade de ser concedida a separação de corpos em caráter antecedente às ações de divórcio ou dissolução de união estável (1.562),[6] era difícil, ou quase impossível sua obtenção. Exclusivamente a sentença de separação judicial importava na separação de corpos (CC, art. 1.575).[7] Isso que o Código de Processo Civil prevê a possibilidade de concessão de medida cautelar de urgência, diante da alegação de perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo (art. 303).[8] Inclusive via demanda cautelar em caráter antecedente (art. 305).[9] E, sem a mínima atenção à causa do pedido da medida cautelar de separação de corpos, a definição sobre a guarda dos filhos depende da oitiva de ambas as partes perante o juiz (CC, art. 1.585).[10] Os dispositivos incorporados pela Lei 14.713/2023 ao Código Civil (art. 1.584 – § 2º) e ao Código de Processo Civil (art. 699-A). fazem referência à violência doméstica. Mas dizem com a violência cometida contra os filhos, não contra a mulher, como muita gente acredita. Até porque os dispositivos não foram inseridos na Lei Maria da Penha, mas no capítulo do Código Civil que trata da proteção da pessoa dos filhos (arts. 1.583 a 1.590). Deste modo, havendo probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar, o agressor não terá direito ao compartilhamento da guarda.[11] E, na audiência de mediação e conciliação, o juiz deve indagar às partes e ao Ministério Público sobre a existência de risco de violência doméstica ou familiar, concedendo prazo de cinco dias para a apresentação de provas.[12] Claramente a referência é à violência doméstica e familiar contra a criança, regulamentada pela chamada lei Henry Borel (Lei 14.344/20220), que cria mecanismos para a prevenção e o enfrentamento da violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente. É autorizada a concessão de medidas protetivas de urgências, entre outras, o afastamento do lar do agressor, a vedação de contato e a restrição ou suspensão da convivência (art. 20).[13] Além disso, a audiência de conciliação e mediação não é presidida pelo juiz, mas por conciliadores e mediadores (CPC, art. 334), a quem não cabe questionar as partes sobre os riscos de violência doméstica e, muito menos, conceder prazo para a apresentação de provas. Além disso, esta fase conciliatória não conta com a participação do Ministério Público. De qualquer forma, a prática de violência contra a mulher não pode ensejar, por si só a impossibilidade da concessão da guarda compartilhada. Até porque alguém pode ser um mau marido ou companheiro, mas um bom pai. De outro lado, para o reconhecimento da violência doméstica, é indispensável que juízes e tribunais atentem à recente alteração da Lei Maria da Penha, que determina a concessão das medidas protetivas de urgência em juízo de cognição sumária a partir do depoimento da ofendida ou apresentação de suas alegações escritas (art. 19, § 4º).[14] Cabe lembrar que, em sede de violência doméstica e familiar contra a mulher, a comprovação de sua prática implica em dano moral in re ipsa, sendo desnecessária discussão para sua efetiva comprovação.[15] A par destes avanços, o Protocolo de Julgamento com Perspectiva de Gênero,[16] de observância obrigatória, certamente irá propiciar uma maior visibilidade e um maior cuidado quando presente situações que configurem violência de gênero. Afinal, está mais do que na hora de se dar um basta ao crime que mais se pratica no país: a violência doméstica contra mulheres e meninas. [1] CC, art. 1.638, § único, I, letra a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; letra b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; [2] CC, art. 1.638, § único, II, letra a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; letra b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. [3] CPC, art. 53: I – para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: d) de domicílio da vítima de violência doméstica e familiar, [4] CPC, art. 698, parágrafo único. O Ministério Público intervirá, quando não for parte, nas ações de família em que figure como parte vítima de violência doméstica e familiar, [5] CPC, art. 1.048. Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal, os procedimentos judiciais: III – em que figure como parte a vítima de violência doméstica e familiar, [6] Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade. [7] CC, art. 1.575. A sentença de separação judicial importa
Direito de Família ou Direito das Famílias?
Maria Berenice Dias[1] Que o Código Civil precisa ser atualizado, ninguém duvida. Adequação indispensável para que não permaneçam fora do alcance da tutela jurídica situações invisibilizadas durante este meio século que permeia entre os dias de hoje e seu projeto originário, e que levou 30 anos para ser aprovado. Afinal, a lei que regula a vida das pessoas, deve acompanhar as mudanças e os avanços sociais. Ou isso, ou se instalam vazios que acabam batendo nas portas da justiça, que resta por assumir um papel que não é seu. E, como o juiz não pode se omitir diante da ausência de lei (LINDB, art. 4º), esta função é pejorativamente rotulada de ativismo judicial. E mais. Até se consolidar a jurisprudência, reina a incerteza jurídica, impondo a edição de súmulas, teses e enunciados a servir de norte diante da omissão do legislador. Este foi o propósito do Senado Federal em constituir uma comissão de juristas. Adequar a lei ao momento atual da sociedade, incorporando saberes já consolidados, atentando à evolução tecnológica que mudou a dinâmica da vida de todos e aos anseios de quem busca ver assegurados novos direitos. Certamente o tema mais sensível é o que trata das relações interpessoais, por serem permeadas de influências culturais e religiosas. Chamada “pauta de costumes” é rechaçada pelos segmentos mais conservadores e fundamentalistas, sob o fundamento de comprometer os princípios da família tradicional. Ora, o costume é do que uma das fontes do direito. A aceitação geral de determinados comportamentos acaba se impondo na vida das pessoas e precisam ser regulada pela lei. E esta é a maior dificuldade em se avançar no âmbito do Direito das Famílias, expressão que injustificavelmente não foi aceita para rotular o livro que trata dos vínculos afetivos. Falar em Direito de Família se justificava enquanto somente era aceita – ao menos oficialmente – a entidade familiar constituída pelo casamento. No entanto, no momento em que a própria Constituição da República esgarçou este conceito (art. 226), não mais se pode falar em família, mas em famílias. Mas este não foi o único pecado do Projeto que foi apresentado. Apesar de trazer muitos avanços, as omissões e os equívocos precisam ser pontuados, na esperança de que o legislador os corrija. Efeito civil do casamento religioso Perdeu o Projeto a oportunidade de conferir segurança jurídica a quem opta por celebrar o casamento perante uma autoridade religiosa. Impositivo que, para se emprestar efeito civil a este ato, é necessária a prévia habilitação perante o cartório do registro civil. Ou, procedimento pré-nupcial, como passou a ser chamada a habilitação (art. 1.525). Afinal, há uma série de requisitos que precisam ser atendidos, e não há como emprestar efeito retroativo ao ato religioso, sem que seja reconhecida antecipadamente a possibilidade da chancela estatal. Ao depois, o lapso de tempo entre o ato religioso e a posterior habilitação deixa um vácuo, que pode ser fonte de manobras indevidas, uma vez que tais atos podem ser levados a efeito em cidades ou estados diferentes. Dever de fidelidade e vida em comum Apesar de mantida a vedação de interferência de qualquer pessoa na comunhão de vida instituída pela família (art. 1.511-C, I), aos cônjuges e companheiros é imposto o dever de fidelidade e de vida em comum no domicílio do casal (art. 1.555). Estes assuntos situam-se no estrito campo da vida privada do casal. Sendo de todo descabida a ingerência do estado, até porque o descumprimento desses deveres não gera qualquer efeito e nem a imposição de quaisquer sanções. União estável Apesar de a Constituição da República conceder à união estável status de entidade familiar, merecedora da especial proteção do Estado (art. 226, § 3º), e ter o Supremo Tribunal Federal considerado inconstitucional tratamento diferenciado entre casamento e união estável,[2] o Projeto acabou por criar e hierarquizar duas categorias de união estável. A união estável não levada a registro no Livro “E” do Registro Civil, ainda que tenha sido formalizada, por documento particular, por escritura pública ou mediante termo declaratório perante o registro civil, não produz alguns efeitos, entre eles: 9º, § 1º: não produz efeitos patrimoniais perante terceiros; 10, IX: não pode ser averbada na certidão de óbito do companheiro falecido; 1.564-A: não altera o estado civil dos conviventes e nem torna obrigatório ser declarada a união nos atos da vida civil; 1.597: não gera a presunção de pternidade; 1.647, § 3º: não exige a autorização do convivente para a venda de bens imóveis ou para a concessão de fiança. Multiconjugalidades O Projeto manteve a postura machista e sexista que reina na sociedade, ao continuar conivente com quem mantêm mais de uma entidade familiar. Como são os homens que constituem famílias simultâneas e uniões poliafetivas, eles vão continuar contando com a proteção da lei. Ainda que tais relacionamentos atendam a todos os requisitos de uma união estável, o só fato de o varão manter um casamento ou outra união estável, faz com que tais entidades familiares simplesmente sejam invizibilizados. Tanto que restou afirmado, pura e simplesmente, que tais vínculos não são uma família (art. 1.565-D). São o quê? Nada! Ou seja, a reforma promoveu enorme retrocesso ao ressuscitar a figura da sociedade de fato, relegando as questões patrimoniais destas estruturas de convívio às regras da proibição do enriquecimento sem causa (art. 1.565-D, parágrafo único). Claro que a grande prejudicada continuará sendo a mulher que, dedicada à economia do cuidado, não terá como provar a participação na constituição do patrimônio, além de restar sem direito a alimentos, benefício previdenciário e direito sucessório. Direito de convivência e exercício da autoridade parental Atendendo aos reclamos da doutrina, houve a substituição da expressão “poder familiar” por “autoridade parental”. Mas foi só. Por incrível que possa parecer, não foi inserida no projeto qualquer sugestão sobre o exercício da autoridade parentalidade o direito de convivência (arts. 1.583 a 1.596). Ainda que tenham sido sugeridas várias e importantes alterações a este que, certamente, é o capítulo mais significativo no âmbito das relações familiares por dizer com
Concubinato e obrigação alimentar
Maria Berenice Dias Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM Ainda que não seja reconhecido o concubinato como uma união estável, existe dever alimentar entre eles. Há enorme rejeição social às chamadas famílias simultâneas ou paralelas. Realidade exclusivamente masculina, pois somente os homens conseguem a façanha de se desdobrar entre duas ou mais famílias. Talvez por conta disso é que não reconhecer tais relacionamentos que existem – e sempre existiram – protege o homem. Não lhe é atribuída qualquer responsabilidade se tiver o número de vínculos simultâneos que tiver. Claramente um incentivo a tais condutas. Diz a lei que a união entre pessoas impedidas de casar não constituem união estável (CC, art. 1.727): As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Ou seja, a lei reconhece a existência de tais relacionamentos, diz que não são uma união estável, mas não diz o que seriam. Nesta toada o Supremo Tribunal Federal. Mesmo afirmando a presença de todas as características legais de uma união estável: publicidade, notoriedade e ostensividade, nega-lhe direitos. Para condenar tais vínculos à invisibilidade usa fundamento de natureza cultural e moral: o dever de fidelidade, diz que simplesmente, não existem. STF – Tema 526: É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável. STF – Tema 529: A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. Alijados estes vínculos do âmbito da tutela do Direito das Famílias, são desfigurados para a categoria de uma sociedade não personificada: sociedade de fato, como se a origem do vínculo fosse de natureza negocial e não afetiva. Com se tivesse por finalidade apenas constituir patrimônio a ser partilhado no fim da sociedade, mediante a prova da contribuição econômica de cada um dos sócios (CC, art. 988): Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. Só que não. Ainda que não reconhecido o concubinato como uma união estável, existe. A lei impõe obrigação de mútua assistência entre os concubinos. Basta atentar ao dispositivo que enseja a cessação do dever de prestar alimentos (CC, art. 1.708): Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Esta causa de extinção da obrigação decorre do dever de mútua assistência (CC, arts. 1.566, III e 1.724). Ou seja, quando o ex-cônjuge e o ex-companheiro que recebe alimentos, constitui uma entidade familiar, o dever de assistência recíproca é assumida pelo novo parceiro. A cessação é automática, uma vez que não cabe perquirir se persiste ou não a necessidade do alimentando. No entanto, a mesma transferência de responsabilidade alimentar acontece quando o credor de alimentos passa a viver em concubinato. A conviver com alguém impedido de casar. Assim, ou se reconhece que no concubinato existe o dever de mútua assistência, ou é de se considerar dito dispositivo legal como uma punição ao credor de alimentos. Pelo jeito, a condenação à morte, por inanição! Data do artigo: 08/08/2024
Os direitos da população LGBTI no Brasil
Maria Berenice Dias[1] Sumário: 1. Introdução – 2. União estável – 2. Casamento – 3. Transgêneros – 4. Intersexuais – 5. Criminalização da homotransfobia – 6. Doação de sangue – 7. Reprodução assistida – 8. Estatuto da Diversidade Sexual – 9. Panorama atual. Introdução Pessoas lésbicas, gays, bissexuais, transgêneros e intersexuais (LGBTI) existem desde que o mundo é mundo. E o preconceito contra elas, também. Há um injustificável repúdio a tais segmentos, o que, no entanto, não tem o condão de fazê-los desaparecer. Apesar da eclosão dos direitos humanos que abriu as portas para que todos sejam aceitos e respeitados do jeito que são, um assustador fundamentalismo conservador se alastra globalmente. Só que não adianta. Mais dia, menos dia. Mais ano, menos ano. Nem que se tenha de esperar um século, ou mais, a diversidade sexual vai ser aceita. Todos os que integram esta sigla – que não para de agregar mais segmentos – sairão sem medo do armário. Vão receber tutela jurídica e suas uniões afetivas vão ser reconhecidas como entidade familiar. O Brasil era o país com maior número de católicos no mundo. A forte influência religiosa gerou normas de conduta muito conservadoras. A lei garantia direitos exclusivamente a quem vivia dentro do modelo oficial de família: a união entre um homem e uma mulher, formalizada pelo casamento. Somente seus integrantes tinham direitos. Nada era assegurado aos vínculos extramatrimoniais. Considerados como simples sociedades de fato, era determinava-se apenas a divisão patrimonial, quando provada a efetiva participação do “sócio” na aquisição dos bens, considerados como “capital social”. Filhos nascidos fora do casamento não podiam ser registrados pelo pai. Assim, durante décadas, multidões de crianças e mulheres foram condenadas à invisibilidade pelo simples fato de viverem fora do modelo eleito pelo Estado. Relegadas à própria sorte, eram excluídas da proteção legal. Às claras, a forma mais perversa de punição. O fato é que se forma um verdadeiro círculo vicioso. O legislador, para garantir sua reeleição, só aprova leis que não desagradam seu eleitorado. Na falta de lei, a tendência da justiça sempre foi não reconhecer direitos. Como se a omissão legal representasse o desejo da sociedade em não tutelar determinadas situações fáticas. Quando o verdadeiro motivo era – e ainda é – o temor de se comprometer com pautas que contemplem minorias alvo da intolerância social. Diante deste panorama, na busca de uma justiça mais justa, mais rente à realidade da vida, há mais de 20 anos, comecei a proclamar que o juiz tem o dever de julgar. A falta de lei não significa ausência de direito. Até porque, é o que diz a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.[2] Os avanços doutrinários encorajaram magistrados mais sensíveis. Aqueles que têm dificuldade de conviver com injustiças começaram a garantir direitos mesmo diante do vácuo legislativo. Estas decisões de vanguarda, divulgadas em publicações especializadas, em redes sociais e nos meios de comunicação, auxiliaram os advogados a bater às portas do Poder Judiciário buscando o reconhecimento de direitos ainda que não previstos em lei. Foi quando, no início deste século, escrevi a primeira obra, denunciando a omissão legal e a necessidade de as uniões de pessoas do mesmo sexo merecer tutela como entidade familiar: “União homossexual, o preconceito e a Justiça”. À medida que avanços começaram a ocorrer, a obra foi alterando de nome. Tanto que a 7ª edição é intitulada “Homoafetividade e os direitos LGBTI”. Com o intuito de retirar o ranço que carrega a expressão “homossexualidade”, criei o neologismo “homoafetividade” para evidenciar que “uniões homoafetivas” são também relações de afeto, devendo ser reconhecidas como entidades familiares merecedoras de tutela. Enquanto desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com base nos princípios constitucionais da liberdade, igualdade e respeito à dignidade humana, proferi as primeiras decisões, concedendo às uniões homoafetivas direitos no âmbito do Direito das Famílias e das Sucessões. Como eram escassas ações judiciais que chegavam aos tribunais, resolvi me aposentar da magistratura e abri o primeiro escritório de advocacia especializado em “Direito Homoafetivo”. Assim, com letra maiúscula, por se tratar de um novo ramo do Direito. Certamente o passo seguinte foi o reconhecimento de que as uniões de pessoas do mesmo sexo são uma entidade familiar e não uma sociedade de fato. Juízes e tribunais, invocando a analogia, passaram a aplicar as regras da união estável: figura jurídica que define como família os relacionamentos extramatrimoniais. Não demorou a ser admitida a adoção de crianças por homossexuais, bem como a possibilidade de eles fazerem uso das técnicas de reprodução assistida. O reconhecimento da multiparentalidade autoriza que figure no registro de nascimento mais de um pai ou mais de uma mãe. Consolidada a jurisprudência no âmbito dos tribunais estaduais, estes temas chegaram aos tribunais superiores. União estável Como a Constituição da República diz que a união estável é o relacionamento entre um homem e uma mulher,[3] em 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a inconstitucionalidade da exigência da distinção de sexo para o reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas, com os mesmos direitos e obrigações das uniões heteroafetivas.[4] Esta emblemática decisão foi certificada pela Organização das Nações Unidas (ONU) como patrimônio documental da humanidade. Casamento Logo em seguida o Superior Tribunal de Justiça (STJ) afirmou não inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo.[5] Como alguns juízes resistiam em acolher a orientação firmada pela Corte Suprema, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) – órgão administrativo e fiscalizador da Justiça – proibiu as autoridades competentes de se recusarem a habilitar ou celebrar casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.[6] E foi assim que o Brasil se tornou o primeiro país do mundo a assegurar o casamento homoafetivo por decisão judicial, e não em virtude de lei. Transgêneros No ano de 2018, por decisão vinculante, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou tese garantindo aos transgêneros o direito à alteração do nome e da identidade de gênero em sede administrativa, diretamente no registro civil, por autodeclaração, sem a necessidade de se submeter
Divórcio unilateral perante o registro civil
Maria Berenice Dias Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM Demorou até ser compreendido o alcance da Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova reação ao § 6º do art. 226 da Constituição da República: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. O texto, claramente, excluiu o instituto da separação do sistema jurídico pátrio. Desde então, a única forma de acabar com o casamento passou a ser o divórcio. Um avanço mais do significativo. Como vários Estados passaram a admitir o divórcio unilateral, por ingerência de segmentos ultra conservadores, a Corregedoria Nacional da Justiça, em um primeiro momento, vedou os Tribunais de Justiça de regulamentarem a averbação do divórcio por declaração unilateral emanada por um dos cônjuges.[1] Até que o Supremo Tribunal Federal pôs um ponto final à discussão,[2] firmando tese de repercussão geral.[3] Repetiu o que a Constituição diz. Evidentemente que a indigitada Recomendação do Conselho Nacional de Justiça encontra-se derrogada. Quer porque a lei processual admite a possibilidade de a dissolução consensual do casamento ocorrer extrajudicialmente, por pública escritura (CPC, art. 733). Quer porque o próprio Conselho Nacional de Justiça estendeu a vigência da Resolução 35/2007, que diz com os atos notariais relacionados ao divórcio consensual pela via administrativa.[4] Para a busca extrajudicial do divórcio consensual, a lei impõe algumas restrições: não existir nascituro ou filhos incapazes. No entanto, há sérias resistências à necessidade da via judicial quando as questões referentes aos alimentos e à convivência da prole já se encontram solvidas.[5] O fato é que, a partir do momento em que foi reconhecido que o divórcio é um direito potestativo, ou seja, ser requerido unilateralmente, sem que o outro possa opor qualquer objeção, de todo descabido condicionar o uso da via extrajudicial ao consenso do casal. Como a discordância de um dos cônjuges não impede a concessão do divórcio liminar, nada impede que um busque o divórcio unilateral diretamente perante o Cartório do Registro Civil do domicílio de qualquer um deles. Basta o comparecimento pessoal do requerente, acompanhado de advogado. Para que o pedido seja formulado por procurador, indispensável que a procuração seja outorgada por instrumento público, com poderes especiais para buscar o divórcio liminar pela via cartorária. Promovida a intimação pessoal do outro cônjuge, dando-lhe ciência do pedido, o oficial promove o registro do divórcio, comunicando ao cartório em que ocorreu o casamento para a respectiva averbação. Sequer o fato de haver filhos menores ou incapazes impede o uso da via extrajudicial. Todas estas e demais questões podem ser solucionadas via escritura pública, se houver consenso, ou judicialmente. Inclusive qualquer dos ex-cônjuges pode pleitear alimentos após o divórcio, uma vez que persiste o dever de mútua colaboração. O único empecilho à concessão do divórcio é se não tiver sucesso a intimação pessoal do outro cônjuge. Torna-se necessária a via judicial para que ocorra a citação do réu, ainda que por edital, para a decretação do divórcio. Essa solução é a que melhor atende ao salutar movimento de desjudicialização de questões que não demandam decisão de mérito ou mesmo chancela homologatória. Indispensável é que o Conselho Nacional de Justiça atualize a Resolução 35/2007, regulamentando, igualmente, o divórcio unilateral perante o registro civil. Quer seja unilateral ou consensual. Basta atentar que nenhuma restrição pode ser imposta ao exercício de um direito fundamental e potestativo de que ninguém é obrigado a permanecer casado contra o seu desejo. [1] CNJ – Recomendação 36/2019. [2] STF – RE 1167478 – T. Pleno, Rel. Min. Luix Fux, j. 8/11/2023. [3] STF – Tema 1.053: Após a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, a separação judicial não é mais requisito para o divórcio, nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico. Sem prejuízo, preserva-se o estado civil das pessoas que já estão separadas por decisão judicial ou escritura pública, por se tratar de um ato jurídico perfeito. [4] CNJ – Provimento 149/2023, art. art. 141. [5] IBDFAM – Enunciado 22: É possível a utilização da via extrajudicial para o divórcio e dissolução da união estável, nos termos do artigo 733 do CPC/15 se, havendo consenso entre as partes, inexistir nascituro e as questões relativas às crianças e adolescentes e aos filhos não emancipados e curatelados (como guarda, convivência familiar e alimento) já tiverem definição na via judicial. Publicado em IBDFAM, em 16/07/2024. Publicado na revista Prática Forense, edição de junho-2025, p. 72-73, ZK Editora.
A alienação parental e a inconstitucionalidade da guarda unilateral
Maria Berenice Dias Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM A Constituição da República do Brasil garante a crianças e adolescentes, com prioridade absoluta, o direito à convivência familiar (art. 227). Consagra o princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7§) e atribui ao homem e a mulher iguais deveres e direitos referentes à sociedade conjugal (art. 226, § 5º). A lei civil atribui a ambos os cônjuges e companheiros o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 1.634), sendo que o divórcio ou a dissolução da união estável dos pais em nada afeta o poder familiar que é imposto de forma igualitária (art. 1.632). A única resposta que estes imperativos autorizam é o reconhecer que a convivência entre pais e filhos precisa ser exercida de maneira compartilhada, com a divisão não somente do período de convivência com cada um dos genitores, mas também o partilhamento dos encargos parentais entre ambos. E, residindo os pais em casas diferentes, claramente o filho tem dupla residência, sem qualquer necessidade de se fixar uma residência básica com somente um deles. Esta lógica, no entanto, não é compreendida pelos pais, acabando a justiça por deferir ao genitor “visitas” esporádicas, autorizando, inclusive que ele, de forma imotivada, abra dos encargos parentais. Com isso a “guarda unilateral” é atribuída à mãe, que assume sozinha a responsabilidade pelo filho. Claramente esta disputa decorre da sacralização da maternidade, resquício de uma sociedade conservadora, que leva as mães e se sentirem proprietárias exclusivas dos filhos, tudo fazendo para impedir o direito dos pais a conviver com eles. Tal solução, no entanto, está tisnada de inconstitucionalidade, deixando de atender ao melhor interesse do filho que tem direito à convivência familiar com ambos os genitores. Data do artigo: 14/08/2024 Maria Berenice Dias Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM Injustificável a resistência da justiça de cumprir o comando constitucional, que garante a crianças e adolescentes, com prioridade absoluta, o direito à convivência familiar (art. 227). Consagra o princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7§) e atribui ao homem e a mulher iguais deveres e direitos referentes à sociedade conjugal (art. 226, § 5º). A lei civil atribui a ambos os cônjuges e companheiros o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 1.634), sendo que o divórcio ou a dissolução da união estável dos pais em nada afeta o poder familiar que é imposto de forma igualitária (art. 1.632). A única resposta que estes imperativos autorizam é o reconhecer que a convivência entre pais e filhos precisa ser exercida de maneira compartilhada, com a divisão não somente do período de convivência com cada um dos genitores, mas também o partilhamento dos encargos parentais entre ambos. E, residindo os pais em casas diferentes, claramente o filho tem dupla residência, sem qualquer necessidade de se fixar uma residência básica com somente um deles (CC, arts. 1.583, § 3º). Esta lógica, no entanto, não é compreendida principalmente pelas mães, que detém a custódia física dos filhos. Com isso acaba a justiça por deferir ao genitor “visitas” esporádicas, autorizando, inclusive que ele, de forma imotivada, abra dos encargos parentais (CC, art. 1.584, I e § 2º). Com isso a “guarda unilateral” é atribuída à mãe, que assume sozinha a responsabilidade pelo filho. Claramente esta disputa decorre da sacralização da maternidade, resquício de uma sociedade conservadora, que leva as mães e se sentirem proprietárias exclusivas dos filhos, tudo fazendo para impedir o direito dos pais a conviver com eles. Tal solução, no entanto, está tisnada de inconstitucionalidade, deixando de atender ao melhor interesse do filho que tem direito à convivência familiar com ambos os genitores.