Indignidade e os crimes contra a honra
Maria Berenice Dias Advogada Vice-Presidente do IBDFAM Ainda que o direito à herança seja assegurado constitucionalmente (CR, art. 5º, XXX), não se trata de um direito absoluto. Há restrições ao seu recebimento tanto pelos herdeiros necessários quanto os legatários. A necessidade de preservar a dignidade humana impõe deveres de lealdade e respeito entre os integrantes das relações familiares e afetivas. As punições não se cingem à esfera penal, tendo reflexos de ordem patrimonial. Ou seja, sucessores não podem ser beneficiados com bens de quem foi alvo de posturas ilícitas e injuriosas. Ditas atitudes podem levar à exclusão do direito sucessório, quer via deserdação, quer declaração de indignidade. As motivações para a declaração da indignidade são: Código Civil, art. 1.814: São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. O rol que admite a deserdação é mais extenso: Código Ciivl, art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. CC, art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Muito se discute em sede doutrinária se estes elencos são taxativos ou meramente exemplificativos. A jurisprudência vem flexibilizando as hipóteses legais, de modo a reconhecer que posturas outras, igualmente nefastas, podem, sim, autorizar a exclusão do herdeiro. Afinal, a maldade humana não tem limite que possa ser alvo de previsão. Das causas comuns às duas modalidades de alijamento do direito hereditário, incorrer em crime contra a honra do titular da herança, de seu cônjuge ou companheiro (CC, arts. 1.418, II e 1.962), foi alvo de recente decisão do Superior Tribunal de Justiça. O dispositivo legal não pode ser mais claro. Basta que o beneficiário da herança tenha agido de modo a configurar crime contra a honra. “Incorrer” significa: ficar sujeito a, incidir, cair, cometer, causar. Ou seja, não é exigida a condenação pela prática dos crimes de calúnia (CP, art. 138), difamação (CP, art. 139) ou injúria (CP, art. 140), para ser afastado do direito hereditário. No entanto, ao fazer uma interpretação finalística ou teleológica deste dispositivo legal, o STJ condicionou a declaração de indignidade, e consequente exclusão da sucessão, à prévia condenação do herdeiro no juízo criminal. Sob a justificativa de que, se o ofendido não pretendeu buscar a sanção penal em vida (ou, se pretendeu, não a obteve), não faz sentido que se apure o eventual ilícito, após a sua morte e apenas incidentalmente no juízo cível, com o propósito de excluir o suposto ofensor da sucessão.[1] Ora, ainda que a justiça tenha legitimidade para promover a interpretação finalística e teleológica da lei, tal não autoriza afirmar que o legislador diz o que não está dito. Não há qualquer exigência da prévia condenação do herdeiro ou do legatário para que a meeira, os demais herdeiros ou até terceiros interessados possam buscar a declaração da indignidade. Basta provar de que houve a prática de tais atos ofensivos. Cabe figurar a hipótese de a ofensa ter sido dirigida contra o titular do patrimônio, quando ele já se encontrava descapacitado. Teria o curador legitimidade para representá-lo no desencadeamento da ação penal? E se as ofensas ocorreram no leito de morte do de cujus? Nessas circunstâncias nada que o herdeiro ou o legatário venha a fazer poderá ser punido com a perda da herança ou legado? Talvez estes singelos exemplos sirvam para evidenciar que não é este o propósito da lei, que deve ser interpretada de modo a preservar a dignidade das pessoas e punir posturas que afrontem o compromisso ético de todos. Este imperativo se impõe, principalmente, com relação a quem têm estreitos laços familiares, a ponto de serem beneficiários de bens. E a quem goza da confiança e da amizade de alguém, a ponto de ter sido beneficiado por testamento. Não há outra interpretação que se possa extrair do indigitado dispositivo legal. [1] CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DAS SUCESSÕES. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE INDIGNIDADE. QUESTÕES AUTÔNOMAS DECIDIDAS NO ACÓRDÃO. IMPUGNAÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 283/STF. INDIGNIDADE POR OFENSA À HONRA DO AUTOR DA HERANÇA. PRÉVIA CONDENAÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL. IMPRESCINDIBILIDADE. EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL (ART. 1.814, II, 2ª FIGURA, DO CC/2002). CONTEXTO FAMILIAR EM QUE DESAVENÇAS E EVENTUAIS OFENSAS PODEM SER PROFERIDAS. NECESSIDADE, CONTUDO, DE QUE A OFENSA SEJA GRAVE A PONTO DE ESTIMULAR AÇÃO PENAL PRIVADA DO OFENDIDO E CONDENAÇÃO E DECISÃO CONDENATÓRIA PELO JUÍZO CRIMINAL. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA OU TELEOLÓGICA INAPLICÁVEL NA HIPÓTESE. […] 2- O propósito recursal consiste em definir se, na ação de indignidade, a configuração de ofensa à honra do autor da herança (art. 1.814, II, 2ª figura, do CC/2002) necessariamente depende de prévia condenação no juízo criminal. […] 4- Para que seja declarada a indignidade com base no art. 1.814, II, 2ª figura, do CC/2002, é imprescindível, por expressa disposição legal, que o herdeiro ou legatário tenha sido condenado pela prática de crime contra a honra do autor da herança. 5- A imprescindibilidade da prévia condenação criminal também decorre do fato de que, nas relações familiares, é razoavelmente comum a existência de desavenças e de desentendimentos que, por
A multiconjugalidade é incentivada pela justiça
Uma realidade que sempre existiu, em todos os tempos e em todos os lugares do mundo: homens mantêm simultaneamente mais de um vínculo familiar. Apesar disso, a família é – e continua sendo – a base da sociedade. Mas qual família merece a especial proteção do Estado? Em um primeiro momento, para garantir que o patrimônio familiar fosse transferido aos seus descendentes “legítimos”, glorificou-se a virgindade feminina como um atributo de sua honra. Tanto que o marido podia pedir a anulação do casamento se descobrisse que a esposa não era virgem ao se casar. E mais, ele tinha o direito de matá-la em caso de traição, sob o fundamento de ter agido em legítima defesa da honra. Cabe lembrar que, além de indissolúvel, o casamento subtraía da mulher sua capacidade plena. Afinal, ela tinha o dever de obediência ao marido, que era o chefe da sociedade conjugal e o cabeça do casal. Claro que, de lá para cá, muita coisa mudou, pois o conceito de família se esgarçou, enlaçando estruturas de convívio outras. O divórcio se transformou em um direito potestativo e a violência doméstica passou a ser severamente reprimida. Contudo, exemplos de submissão impostos às mulheres, até hoje, não faltam. Basta atentar à sua participação rarefeita nas estruturas do poder, à desigualdade salarial no desempenho das mesmas funções, à desvalia das atividades de cuidado, historicamente desempenhadas por elas. O que não mudou é a tendência de os homens manterem multiconjugalidades: famílias simultâneas ou poliafetivas. Ou seja, o homem tem uma família. E, apesar de cometer adultério, descumprir o dever de fidelidade, ao constituir outra entidade familiar, não lhe é atribuída nenhuma responsabilidade. É absolvido. Condenada é sempre a mulher. E qual das famílias será condenada à invisibilidade? A mais recente? A que não está formalizada pelo casamento? Qual o critério a ser adotado? Qual das mulheres e respectivos filhos devem ser punidos? Trata-se de uma lógica absurda que afronta todo o sistema que baliza a sociedade. As leis são pautas de conduta, impondo sanções a quem as descumpre. Quem comete homicídio vai para a prisão. Quem causa dano a outrem é obrigado a indenizar. E por que aquele que mantém duas famílias simultâneas é favorecido? Alguém dúvida de que tal escolha é fruto do machismo estrutural, fruto de um fundamentalismo que vem-se alastrando de uma forma assustadora? E como as coisas chegaram aonde chegaram? Ora, o Legislativo é preponderantemente composto por homens. As Cortes Superiores do Judiciário também. Claro que existe um certo corporativismo! Ao não serem reconhecidas como entidades familiares as estruturas de convívio que atendam a todos os requisitos legais, o grande beneficiado é o homem. Daí cabe questionar. Esta realidade, que muitas vezes conta com a concordância de todos os envolvidos, como afeta a sociedade? Será que compromete a estrutura do Estado? Afronta o preceito monogâmico? Prejudica alguém? Como todas as respostas necessariamente são negativas, por que este repúdio social, esta injustificável omissão legal, esta cegueira da justiça em atribuir deveres ao homem e negar direitos à mulher que integra uma destas estruturas de convívio? A justiça não é, e nem pode ser cega. É preciso arrostar a vida como ela é e encontrar respostas que imponham a todos a responsabilidade ética pelas próprias escolhas. Maria Berenice Dias Advogada especialista em Direito das Famílias Vice-Presidente Nacional do IBDFAM Data do artigo: 21/01/2024
Indignidade e os crimes contra a honra
Ainda que o direito à herança seja assegurado constitucionalmente (CR, art. 5º, XXX), não se trata de um direito absoluto. Há restrições ao seu recebimento tanto pelos herdeiros necessários quanto os legatários. A necessidade de preservar a dignidade humana impõe deveres de lealdade e respeito entre os integrantes das relações familiares e afetivas. As punições não se cingem à esfera penal, tendo reflexos de ordem patrimonial. Ou seja, sucessores não podem ser beneficiados com bens de quem foi alvo de posturas ilícitas e injuriosas. Ditas atitudes podem levar à exclusão do direito sucessório, quer via deserdação, quer declaração de indignidade. As motivações para a declaração da indignidade são: Código Civil, art. 1.814: São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. O rol que admite a deserdação é mais extenso: Código Ciivl, art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. CC, art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Muito se discute em sede doutrinária se estes elencos são taxativos ou meramente exemplificativos. A jurisprudência vem flexibilizando as hipóteses legais, de modo a reconhecer que posturas outras, igualmente nefastas, podem, sim, autorizar a exclusão do herdeiro. Afinal, a maldade humana não tem limite que possa ser alvo de previsão. Das causas comuns às duas modalidades de alijamento do direito hereditário, incorrer em crime contra a honra do titular da herança, de seu cônjuge ou companheiro (CC, arts. 1.418, II e 1.962), foi alvo de recente decisão do Superior Tribunal de Justiça. O dispositivo legal não pode ser mais claro. Basta que o beneficiário da herança tenha agido de modo a configurar crime contra a honra. “Incorrer” significa: ficar sujeito a, incidir, cair, cometer, causar. Ou seja, não é exigida a condenação pela prática dos crimes de calúnia (CP, art. 138), difamação (CP, art. 139) ou injúria (CP, art. 140), para ser afastado do direito hereditário. No entanto, ao fazer uma interpretação finalística ou teleológica deste dispositivo legal, o STJ condicionou a declaração de indignidade, e consequente exclusão da sucessão, à prévia condenação do herdeiro no juízo criminal. Sob a justificativa de que, se o ofendido não pretendeu buscar a sanção penal em vida (ou, se pretendeu, não a obteve), não faz sentido que se apure o eventual ilícito, após a sua morte e apenas incidentalmente no juízo cível, com o propósito de excluir o suposto ofensor da sucessão.[1] Ora, ainda que a justiça tenha legitimidade para promover a interpretação finalística e teleológica da lei, tal não autoriza afirmar que o legislador diz o que não está dito. Não há qualquer exigência da prévia condenação do herdeiro ou do legatário para que a meeira, os demais herdeiros ou até terceiros interessados possam buscar a declaração da indignidade. Basta provar de que houve a prática de tais atos ofensivos. Cabe figurar a hipótese de a ofensa ter sido dirigida contra o titular do patrimônio, quando ele já se encontrava descapacitado. Teria o curador legitimidade para representá-lo no desencadeamento da ação penal? E se as ofensas ocorreram no leito de morte do de cujus? Nessas circunstâncias nada que o herdeiro ou o legatário venha a fazer poderá ser punido com a perda da herança ou legado? Talvez estes singelos exemplos sirvam para evidenciar que não é este o propósito da lei, que deve ser interpretada de modo a preservar a dignidade das pessoas e punir posturas que afrontem o compromisso ético de todos. Este imperativo se impõe, principalmente, com relação a quem têm estreitos laços familiares, a ponto de serem beneficiários de bens. E a quem goza da confiança e da amizade de alguém, a ponto de ter sido beneficiado por testamento. Não há outra interpretação que se possa extrair do indigitado dispositivo legal. [1] CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DAS SUCESSÕES. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE INDIGNIDADE. QUESTÕES AUTÔNOMAS DECIDIDAS NO ACÓRDÃO. IMPUGNAÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 283/STF. INDIGNIDADE POR OFENSA À HONRA DO AUTOR DA HERANÇA. PRÉVIA CONDENAÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL. IMPRESCINDIBILIDADE. EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL (ART. 1.814, II, 2ª FIGURA, DO CC/2002). CONTEXTO FAMILIAR EM QUE DESAVENÇAS E EVENTUAIS OFENSAS PODEM SER PROFERIDAS. NECESSIDADE, CONTUDO, DE QUE A OFENSA SEJA GRAVE A PONTO DE ESTIMULAR AÇÃO PENAL PRIVADA DO OFENDIDO E CONDENAÇÃO E DECISÃO CONDENATÓRIA PELO JUÍZO CRIMINAL. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA OU TELEOLÓGICA INAPLICÁVEL NA HIPÓTESE. […] 2- O propósito recursal consiste em definir se, na ação de indignidade, a configuração de ofensa à honra do autor da herança (art. 1.814, II, 2ª figura, do CC/2002) necessariamente depende de prévia condenação no juízo criminal. […] 4- Para que seja declarada a indignidade com base no art. 1.814, II, 2ª figura, do CC/2002, é imprescindível, por expressa disposição legal, que o herdeiro ou legatário tenha sido condenado pela prática de crime contra a honra do autor da herança. 5- A imprescindibilidade da prévia condenação criminal também decorre do fato de que, nas relações familiares, é razoavelmente comum a existência de desavenças e de desentendimentos que, por vezes, infelizmente desbordam para palavras mais ríspidas, inadequadas e até mesmo
Casados até depois da morte?
Maria Berenice Dias[1] Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data do Julgamento: 23/11/2020 Ementa AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. 1. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CABIMENTO. 2. SEPARAÇÃO DE FATO HÁ MENOS DE 2 ANOS. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. CONDIÇÃO DE HERDEIRO. RECONHECIMENTO. PRECEDENTES. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Os arts. 932, IV, a, do CPC/2015; 34, XVIII, a, e 255, § 4º, I e II, do RISTJ devem ser interpretados conjuntamente com a Súmula 568/STJ, a fim de permitir que o relator decida monocraticamente o recurso, quando amparado em jurisprudência dominante ou súmula de Tribunal Superior, como no caso dos autos. 1.1. Nessas hipóteses, não há falar em usurpação de competência dos órgãos colegiados em face do julgamento monocrático do recurso, estando o princípio da colegialidade preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal por meio da interposição de agravo interno. Com efeito, conforme já decidido por esta Corte Superior, “o cônjuge herdeiro necessário é aquele que, quando da morte do autor da herança, mantinha o vínculo de casamento, não estava separado judicialmente ou não estava separado de fato há mais de 2 (dois) anos” (REsp 1.294.404/RS, DJe de 29/10/2015). 2.1. A Emenda à Constituição n. 66/2010 apenas excluiu os requisitos temporais para facilitar o divórcio. 2.2. O constituinte derivado reformador não revogou, expressa ou tacitamente, a legislação ordinária que cuida da separação judicial, apenas facultou às partes dissolver a sociedade conjugal direta e definitivamente através do divórcio. Conforme entendimento desta Corte, a interposição de recursos cabíveis não implica “litigância de má-fé nem ato atentatório à dignidade da justiça, ainda que com argumentos reiteradamente refutados pelo Tribunal de origem ou sem alegação de fundamento novo” (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.333.425/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJe 4/12/2012). Agravo interno improvido. A decisão monocrática que emprestou sobrevida ao casamento para além da morte de um dos cônjuges traz por justificativa um dispositivo da lei civil para lá de anacrônico. E olvida a atual orientação da doutrina e da jurisprudência sobre o alcance ético da separação de fato. Efeitos jurídicos da separação de fato Nem é preciso retroceder à época em que o casamento era indissolúvel. Previsão constitucional absolutamente inverídica. Afinal, havia o desquite que rompia o casamento, apesar de não dissolver a sociedade conjugal. Distinção um pouco sem sentido e que servia tão só para impedir o novo casamento de quem já havia jurado a outrem amor eterno, até que a morte os separasse. Em 1977, veio a Lei do Divórcio que acrescentou outra possibilidade de dar um ponto final ao casamento. No entanto, para a aprovação da lei foi necessário transformar o desquite em separação. Mera troca de nome, com os mesmos e ineficazes efeitos. Para a concessão da separação era necessário comprovar culpas e, no o divórcio, havia a necessidade do adimplemento de prazos. Diante destes percalços, consolidou-se a prática de as pessoas simplesmente se separarem de fato, passando cada um a levar sua vida. Também há a possibilidade de a separação ser chancelada extrajudicialmente de forma consensual, ou ser decretada por decisão judicial, o que recebe o nome de separação de direito. Ambas as hipóteses com os mesmos e iguais efeitos. Os vínculos afetivos sem a chancela estatal eram pejorativamente chamados de concubinato. Ao receberam a aceitação social, estas uniões extramatrimoniais foram batizadas pela Constituição da República de 1988 com o nome de união estável. Depois de algumas leis incipientes, o Código Civil de 2003 regulamentou a união estável, de forma das mais acanhadas. Talvez a grande novidade tenha sido admitir o reconhecimento da união estável, mesmo havendo impedimento para casar (CC, art. 1.723, § 1.º). Ou seja, as pessoas separadas de fato podem constituir nova entidade familiar, mas sem a possibilidade de casar. Certamente este foi o marco que ensejou o reconhecimento da separação de fato como apto a gerar efeitos jurídicos. No dizer de Cristiano Chaves, a separação de fato é um estado continuativo. Trata-se de um fato jurídico. Um simples reconhecimento da teoria da aparência, também denominada de teoria da primazia da realidade, visualizando consequências jurídicas de um estado factual relevante para as relações familiares.[2] Paulo Lôbo afirma trata-se de um ato-fato jurídico, por não necessitar de qualquer manifestação ou declaração de vontade para que produza efeitos jurídicos. Basta sua existência fática para que haja incidência das normas constitucionais e legais cogentes e supletivas, convertendo-se a relação fática em relação jurídica.[3] Deste modo, mesmo não rompido o casamento pela separação ou dissolvido pelo divórcio, o término da convivência tem o condão de liberar os cônjuges dos deveres matrimoniais, além de acabar com o regime de bens. Afinal, a comunicabilidade patrimonial que vigora tanto casamento como na união estável tem por pressuposto a comunhão de esforços para a aquisição de bens. O fim da vida em comum leva à cessação do regime de bens – seja ele qual for –, porquanto já ausente o ânimo socioafetivo, real motivação da comunicação patrimonial.[4] E esse é o momento de verificação dos bens para efeitos de partilha. Ainda assim a lei teima em manter o casamento depois do fim da vida em comum. O Código Civil tenta preservar seus efeitos até sua dissolução. É tão insistente o legislador que repete a mesma regra duas vezes. Diz que a sentença de separação judicial importa na separação de corpos e na partilha de bens (CC, art. 1.575). Logo em seguida afirma que é a separação judicial que põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens (CC, art. 1.576). Com a reforma constitucional (EC 66/2010) que acabou com o instituto da separação – ao menos, com a separação litigiosa –, é de se reconhecer tais dispositivos como derrogados. Finda a convivência não mais se pode pressupor que o patrimônio adquirido exclusivamente por um dos ex-cônjuges pertence a ambos. Ou é isso, ou simplesmente se estaria chancelando o enriquecimento injustificado de um do par, que faria jus aos bens adquiridos pelo outro depois do fim
Alguns temas controvertidos do direito sucessório
Maria Berenice Dias[1] SUMÁRIO: 1. Casamento – 2. União estável – 3. Concorrência sucessória – 4. Herdeiros descendentes. RESUMO: Pouco – ou quase nada – o direito sucessório acompanhou os desdobramentos e avanços ocorridos no âmbito do direito das famílias. Sequer é reconhecido que o casamento termina quando da separação de fato, e que é de todo descabida a perquirição de culpa para deferir direito sucessório de quem nem mais cônjuge era. O direito de concorrência trata de forma diversa o direito de cônjuges e companheiros, além de conceder tratamento diferenciado a depender do regime de bens. Clara inconstitucionalidade que foi corrigida pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto o tratamento diferenciado concedido à filiação, persiste a afronta à Constituição da República, que proclama a igualdade dos filhos, independente da origem do vínculo de parentalidade. Não é possível impor obrigações iguais e direitos diferentes. ABSTRAT: Little – or almost nothing – inheritance law has followed the developments in the area of family law. It is not even recognized that marriage terminates at the time of separation, and that it is altogether unreasonable to look for guilt in order to defer succession rights to those who were no longer married. The right of competition treat in a different way the rights of spouses and partners, as well as granting differential treatment depending on the property regime. Clear unconstitutionality that was corrected by the Federal Supreme Court. As for the differential treatment accorded to filliation, the affront to the Constitution of the Republic continues, which proclaims the equality of the of the children, regardless of the origin of the bond of paranthood. It is not possible to impose equal obligations and different rights. PALAVRAS CHAVES: direito sucessório – casamento – união estável – separação de fato -concorrência sucessória – filiação – tratamento discriminatório. KEY WORDS: succession law – marriage – stable union – de facto separation – succession competition – affiliation – discriminatory treatment. O Código Civil e principalmente seu Livro do Direito das Sucessões, praticamente se limitou a copiar o Código pretérito, do ano de 1916, sem atentar que o modelo reproduzia a sociedade do início do século passado. Traz o direito sucessório no seu Livro V.[2] Depois de algumas disposições de caráter geral, trata da sucessão legítima e da sucessão testamentária. Como foi alvo de inúmeros remendos, flagram-se dispositivos, títulos e capítulos totalmente embaralhados. Basta lembrar que a sucessão na união estável se encontra entre as disposições gerais. O capítulo dos excluídos da sucessão antecede os títulos que regem o direito dos herdeiros. A deserdação encontra-se entre as normas que regulam o testamento. Também traz disposições sobre inventário e partilha, assuntos igualmente regulados pelo Código de Processo Civil.[3] Assim, apesar do compromisso de agilizar a prestação jurisdicional, ao menos no campo do direito sucessório, as alterações foram ínfimas, para dizer o mínimo. Olvidou-se o legislador de que a família era, exclusivamente, a união formalizada pelo casamento indissolúvel. As relações extramatrimoniais – pejorativamente chamadas de concubinato – além de não reconhecidas, eram punidas. A concubina do testador casado não podia ser contemplada no testamento.[4] Não tinha sequer o direito de receber seguro de vida instituído a seu favor.[5] Era nula a doação feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice.[6] Para assegurar a integridade patrimonial da família, os filhos havidos fora do casamento eram chamados de “ilegítimos”. Como não podiam ser reconhecidos, restavam alijados do direito à identidade e à herança do genitor. Essas verdadeiras aberrações foram abrandadas pelos tribunais, mas só foram banidas pela Constituição da República. No entanto, as diretrizes constitucionais não foram incorporadas no Código Civil, uma vez que o projeto tramitou durante 27 anos. Neste ínterim, aconteceu a universalização da sociedade contemporânea, provocando significativos reflexos no âmbito das estruturas familiares. O modelo, constituído pelo casamento, foi substituído por um mosaico de novas configurações de convívio que tem como elemento identificador o comprometimento afetivo com base na valorização da dignidade dos sujeitos. A esta verdadeira revolução não acompanhou o legislador, que perdeu a oportunidade de inserir no âmbito de proteção do Direito das Famílias – e, via de consequência, do direito sucessório – as uniões simultâneas e as uniões de pessoas do mesmo sexo. Foi a jurisprudência que reconhecer um leque de direitos às uniões homoafetivas, inclusive, direito à herança. As relações paralelas ainda não recebem a devido reconhecimento. Somente é admitida, no âmbito do direito previdenciário, a divisão da pensão por morte entre a esposa e a companheira. A omissão legal acabou gerando a responsabilidade de a doutrina alertar sobre a necessidade de arrostar a realidade da vida como ela é, atentando aos aspectos éticos dos vínculos de convivência. Afinal, não é mais possível permitir que alguma configuração familiar esteja à margem do Direito das Famílias e das Sucessões. A farta produção científica construída pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM consolidou enormes avanços, quer no âmbito da conjugalidade, quer no da parentalidade Todos estes equívocos só servem para evidenciar o pouco caso com que é tratado o tema do Direito das Sucessões. Casamento A primazia deferida ainda ao vínculo matrimonial parece olvidar que o casamento não é mais eterno até a morte. O viúvo desfruta da condição de herdeiro necessário, mesmo que a vida em comum tenha cessado antes morte do cônjuge. Ou seja, basta que o casamento tenha subsistido até o falecimento de um, para o outro preservar a qualidade de herdeiro. Mas de há muito a jurisprudência reconhece que é a separação de fato que rompe a sociedade conjugal. Além de desaparecerem os deveres conjugais, cessa a comunicabilidade patrimonial, independente do regime de bens. O fim da conjugalidade subtrai a possibilidade de o sobrevivente ser reconhecido como herdeiro. Ele faz jus tão só à meação dos bens adquiridos durante o período da vida em comum. Esta fatia patrimonial, porém, não se confunde com herança. Admitir a possibilidade de o ex-cônjuge herdar quando o casal já estava separado de fato é perpetuar os efeitos do casamento para depois do seu fim. Não há
Seguro de vida e ausência de indicação de beneficiário.
Maria Berenice Dias[1] Em sede de seguro de vida, há uma discrepância na lei para lá de inconstitucional. Quando o titular falece, sem ter indicado beneficiário na apólice, o legislador elege o cônjuge não separado judicialmente como favorecido. Concede-lhe metade do valor do seguro. O restante, aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem de vocação hereditária (CC 792). Na união estável, a concessão do benefício está sujeita a dupla condição (CC 793): que o contrato seja firmado depois de o tomador estar separado de fato e que o companheiro conste como seu beneficiário. Ou seja, só é contemplado se foi expressamente indicado em seguro instituído depois do fim do casamento do segurado. Não atendidas estas duas exigências, a indenização é paga ao ex-cônjuge, que recebe o capital segurado simplesmente por não ter sido formalizada a dissolução do casamento. Ora, de há muito está pacificado que a separação de fato sela o término do casamento, não sobrevivendo quaisquer direitos ou deveres entre ex-cônjuges.[2] De outro lado, a expressão “não separado judicialmente” não dispõe de qualquer significado, eis que o instituto da separação judicial foi excluído do panorama jurídico.[3] Logo, depois da separação de fato, não há como conceder direito algum nem a ex-cônjuge e nem a ex-companheiro. O Superior Tribunal de Justiça, buscando uma solução salomônica – mas distanciada do que diz a lei – atribuiu um quarto do capital segurado à ex-mulher e um quarto à companheira, sendo o restante pago aos herdeiros.[4] É imperioso reconhecer que existe uma lacuna na lei no que diz com o companheiro sobrevivente, quando não há indicação do beneficiário. No entanto, o reconhecimento constitucional da união estável como entidade familiar (CF, art. 226, § 3º) é o que basta para impedir que a omissão legal sirva para conceder privilégio a quem nem mais estava casado com o segurado. Agora, não mais subsiste qualquer resquício de dúvida sobre a equiparação entre casamento é união estável. Foi espancada pelo Supremo Tribunal Federal, que, em sede de repercussão geral, proclamou a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil. [5] Mas a decisão foi além. Consta da própria ementa: não é legítimo desequiparar cônjuges e companheiros; a hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição de 1988. E conclui o Min. Luis Roberto Barroso: discriminar os companheiros, dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos aos cônjuges, entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso.[6] Ou seja, a equiparação levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal, não se limita à concorrência sucessória. Vai além. Enlaça todas as hipóteses em que se verifica eventual discriminação entre cônjuges e companheiros. Ainda que o seguro de vida esteja fora do âmbito do direito sucessório, sua eficácia está sujeita a condição suspensiva – o evento morte. Ainda assim, o companheiro não pode ser reconhecido como beneficiário somente quando indicado como tal ao tempo da contratação do seguro. Quer pelo fim do instituto da separação, quer por a separação de fato romper o casamento, não pode subsistir a desequiparação consagrada nos artigos 792 e 793 do Código Civil. Está maculada de inconstitucionalidade. Quem convivia com o instituidor à data de sua morte – cônjuge ou companheiro – é que pode beneficiar-se do seguro. Independe de quando o contrato foi firmado, se antes ou depois da separação do segurado. Não é possível consagrar enriquecimento sem causa. De todo descabido deferir o seguro a quem não mais convive com o segurado, deixando de beneficiar a pessoa que com ele mantinha uma entidade familiar. [7] Voltaire Marensi vai além. Sugere que o seguro seja pago, em sua integralidade, a quem vivia com o segurado, mantendo-se o parágrafo único do art. 792 do CC, única hipótese em os herdeiros seriam contemplados com a metade do capital segurado.[8] A consagração constitucional do princípio da afetividade, como elemento constitutivo dos elos de convivência, faz com que, na falta de indicação de beneficiário na apólice, seja contemplado com a indenização securitária quem dividiu a vida com outro alguém até sua morte. Publicado em 15/02/2018. [1] Advogada Vice-Presidente Nacional do IBDFAM [2] IBDFAM – Enunciado 02: A separação de fato põe fim ao regime de bens e importa extinção dos deveres entre cônjuges e entre companheiros. [3] A Emenda Constitucional 66/2010 deu nova redação ao § 6º do art. 226 da CF. [4] STJ, REsp 1.401.538- RJ, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, decisão monocrática de 14/08/2015. [5] STF – Tese 498: É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002. (RE 646.721 e RE 878.694) [6] STF, RE 646.721/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão, Min. Luis Roberto Barroso. j. 10/05/2017. [7] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, São Paulo: RT, 11ª ed., 2017, p. 241. [8] MARENSI, Voltaire. A união estável e o seguro de pessoa (www.conjur.com.br)
Amor proibido
Senhores Ministros, Gostaria de fazer-lhes uma colocação. Mais do que isso, um desabafo: Vossas Excelências acabaram de me subtrair o direito à felicidade. De primeiro esclareço ser absolutamente favorável à equiparação levada a efeito entre casamento e união estável (RE 878.694, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 10/05/2017). Em face da mesma e especial proteção assegurada pela Constituição da República às entidades familiares, o princípio da igualdade não permite mesmo tratamento diferenciado entre casamento e união estável. Deste modo, quando morre um dos cônjuges ou um dos companheiros, descabido que a parte da herança que o sobrevivente irá receber, a título de concorrência sucessória, seja calculada de modo diverso, exclusivamente em razão da forma de constituição do vínculo de convívio. Os integrantes da entidade familiar não podem ter direitos diferenciados pelo só fato de terem comparecido ao cartório civil ou ao tabelionato. Tanto o casamento como a união estável geram iguais efeitos patrimoniais que precisam ser solvidos quando da sua extinção. De outro lado, o fato de o objeto da ação dizer com o direito de concorrência sucessória, não limita o reconhecimento da inconstitucionalidade apenas com relação a este instituto. Seus efeitos se alastram a toda a desequiparação por acaso existente no direito sucessório, das famílias, previdenciários etc. Esta interpretação abrangente, ao contrário do que muitos sustentam, não afronta o princípio da liberdade e nem se confronta com o respeito à autonomia da vontade. As pessoas são livres para ficarem só ou viverem com alguém. No momento que optam em ter alguém para chamar de seu, constituem uma entidade familiar que gera direitos e obrigações, independente da forma de sua constituição: casamento ou união estável. Até aqui, nada a objetar. O grande equívoco perpetrado no julgamento diz com a eleição da base de cálculo para apurar o direito de concorrência. Desde a entrada em vigor do Código Civil, quando surgiu esta novidade, questiona a doutrina o fato de o direito estar condicionado ao regime de bens do casamento. Também até hoje causa surpresa a circunstância de a apuração do direito concorrencial eleger bases de cálculo diferentes: quando se trata de casamento, o cálculo é feito sobre os bens particulares do falecido. Na união estável, sobre os bens adquiridos onerosamente durante a união. A distinção, além de injustificada, traz consequências terríveis. Ao conceder ao viúvo fração dos bens adquiridos pelo falecido antes do casamento, por herança ou por doação, à claras enseja enriquecimento sem causa do cônjuge. Atribui a alguém patrimônio que não ajudou a amealhar. De outro lado, também provoca justificável desconforto se os herdeiros não são filhos do viúvo, só do falecido, realidade cada vez mais frequente. Terão eles maior dificuldade em aceitar o novo casamento dos pais, pois terão que repartir os bens que pertenciam exclusivamente ao genitor. Muitas vezes, até ajudaram a amealhar, fazendo sacrifícios. Por isso, ninguém duvida que o melhor critério foi o adotado na união estável, ao determinar que o direito de concorrência seja calculado sobre o patrimônio adquirido onerosamente, depois da união, pressupondo esforço comum. Os bens particulares dos companheiros pertencerão exclusivamente aos seus filhos. Ainda assim – e talvez por um resquício da mais-valia sempre atribuída ao casamento, desarrazoada e equivocadamente o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer como inconstitucional a desequiparação, elegeu como modelo a forma de cálculo prevista para o casamento. E esta, Senhores Ministros, é a razão do meu dilema. Explico: sou divorciada, tenho três filhos e, com muito trabalho, consegui amealhar razoável patrimônio. Agora, depois dos filhos criados, acabei me apaixonando. Mas, pelo jeito, não poderei casar e nem viver em união estável. Em qualquer dessas hipóteses, no caso do meu falecimento, o meu par ficará com um quarto do que amealhei durante toda a minha vida? Não teria qualquer problema em repartir eventuais bens que viesse a adquirir depois da união. Nada mais justo. E já que se está falando em justiça: é justo privar os meus filhos de parte do que adquiri até agora? Até porque, o que ficar com o companheiro sobrevivente, não retornará para eles que fizeram tanto esforço para ter o que temos. Senhores Ministros, desculpa, mas Vossas Excelências estão me proibindo de amar, de ser feliz. Maria Berenice Dias Advogada Vice-Presidente Nacional do IBDFAM Publicado em 10/07/2017.
Casar ou não casar? Dúvidas sobre questões sucessórias
Maria Berenice Dias[1] Sumário: 1. Concorrência sucessória – 2. Base de incidência – 3. Quando há descentes – 4. Quando há ascendentes – 5. Quando há herdeiros colaterais – 6. Quando não há herdeiros – 7. Casar ou viver em união estável? Resumo As novas regras do direito sucessório trazidas pelo atual Código Civil – que data do ano de 2002 – acabaram por gerar enormes questionamentos no âmbito do direito matrimonial. Diverso foi o tratamento concedido ao casamento e à união estável, principalmente quando a dissolução decorre da morte. O cônjuge é herdeiro necessário e está em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária. Já o companheiro é apenas herdeiro legítimo, figurando após os parentes colaterais. O mais polêmico instituto – o direito de concorrência sucessória – também tem regramento diferenciado, a depender da natureza do vínculo que une o casal. No casamento está condicionado ao regime de bens e na união estável não. Além disso, a base de cálculo é diversa, incidindo sobre os bens particulares do cônjuge falecido e sobre os aquestos amealhados onerosamente pelos companheiros. Todas essas diferenças têm provocado grandes dúvidas e vêm dividindo a doutrina e ensejando o surgimento de jurisprudência divergente. Agora ninguém mais sabe se deve casar ou simplesmente viver junto. Daí a necessidade de figurar as hipóteses mais recorrentes na tentativa de identificar qual é a melhor solução para que seja respeitado o desejo dos noivos não só quando da separação, mas principalmente quando da morte de um deles. Palavras chaves Sucessões, casamento, união estável, concorrência sucessória Abstract The new rules of inheritance law under the present Civil Code – dated 2002 – ended up raising serious questions within matrimonial law. The treatment given to marriage and common-law marriage has been manifold, mainly when dissolution takes place due to the death of a partner. A spouse is a necessary heir and ranks third in the order of hereditary succession. Yet a partner is but a legitimate heir, coming after collateral relatives. The most controversial aspect – the right of succession concurrent – is also held by diverse rules, depending on the nature of the connection that unites the couple. In marriage, it is conditioned by a property regime but it is not so in common-law marriage. Furthermore, the calculation basis is diverse, incurring on the private assets of the decedent and on the assets acquired onerously by the partners. All these differences have generated major doubts which have been dividing the doctrine and have triggered diverging case law. It is unclear now whether it is better to marry or simply live together. Hence the need to figure the most recurring hypotheses so as to identify which solution is better in respecting the wishes of the couple. Keywords Succession, matrimony, common-law marriage, succession concurrent É enorme a dificuldade de falar em questões patrimoniais, separação, divórcio e morte quando se está vivendo um grande amor. Prever a sua finitude gera ressentimentos, medo e insegurança, como se estivesse sendo posta em dúvida a eternidade das juras feitas. Até parece mau agouro em momento de pura alegria e felicidade. Afinal, o afeto é tão intenso que as pessoas desejam viver juntas para sempre. Mas compartilhar vidas nem sempre significa querer embaralhar patrimônio ou dividir bens. Antes tudo era bem fácil. Bastava o par eleger o regime de bens via pacto antenupcial ou contrato de convivência. No entanto, as desastrosas alterações trazidas pelo Código Civil, principalmente no âmbito do direito sucessório, ensejam inúmeras interrogações. Ninguém sabe bem o que pode acontecer, pois são diferentes as sequelas patrimoniais quando ocorre a dissolução do vínculo de convivência pela morte de um do par. Se tudo isso não bastasse, a lei, de forma para lá de injustificável, no casamento atrelou questões sucessórias ao regime de bens e à existência ou não de patrimônio antes do casamento. Estas diferenciações, porém, não existem na união estável quando também há a possibilidade de ser eleito qualquer regime de bens. Deste modo, situações absolutamente iguais produzem efeitos diversos. O fato de nenhum do par ter bens; um deles ou ambos ter patrimônio; receber uma doação ou uma herança; haver ou não herdeiros; são hipóteses que recebem tratamento diferenciado. Distinta será a partilha, se o casal optar por casar ou simplesmente viver juntos. Há outras diferenças surpreendentes. O cônjuge agora é herdeiro necessário (CC 1.845) e figura em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária (CC 1.829, III). O companheiro está em último lugar e tem direito à totalidade da herança somente se não existirem herdeiros colaterais (CC 1.790, IV). Assim, o direito à herança do cônjuge não pode ser excluído da sucessão, mas o direito do companheiro pode ser afastado.[2] Daí a pergunta que não quer calar: é melhor casar ou viver em união estável? Firmar pacto antenupcial ou contrato de convivência? Fazer testamento? Clausular bens de incomunicabilidade? O pior é que para estas indagações não existe uma resposta única. O que todo mundo repete, nada diz: cada caso é um caso! Concorrência sucessória O Código Civil trouxe a mais controversa novidade: o chamado direito de concorrência sucessória, em que cônjuges e companheiros disputam parte da herança com os descendentes, os ascendentes e até com os parentes colaterais (CC 1.790 e 1.829). Isto é, a lei constitui um condomínio entre herdeiros, cônjuges e companheiros, ao conceder a estes percentagem da herança. Porém, tal direito não recebe o mesmo tratamento no casamento e na união estável. No casamento, o direito do cônjuge sobrevivente de concorrer com os descendentes depende do regime de bens e está condicionado à existência de bens particulares. Já o direito concorrencial do companheiro existe sempre (CC 1.790). Incide sobre os bens comuns, independente do regime eleito via contrato de convivência e do fato de haver ou não patrimônio antes da união. [3] Outro fator complicador. No casamento, ausente pacto antenupcial, vigora o regime da comunhão parcial (CC 1.640). Na união estável também (CC 1.725). No entanto, apesar de haver a
O inc. I do art. 1.829 do CC: algumas interrogações
Maria Berenice Dias[1] Depois de pouco mais de três anos de vigência do atual Código Civil, apesar de todas as interrogações, dúvidas e questionamentos que surgiram[2], parece que se vem pacificando a interpretação em torno do seu mais intrincado, pouco claro e infeliz dispositivo: o inc. I do art. 1.829 do CC. Afinal, o que quis dizer o legislador? Recente levantamento levado a efeito entre os doutrinadores de todo o País[3] mostra que a maioria deles entende que o cônjuge sobrevivente concorre com os herdeiros aos bens particulares do cônjuge falecido[4]. Alguns sustentam que o direito de concorrência incide tanto sobre os bens particulares como sobre os bens comuns.[5] Entre os partícipes deste rol, fico vencida, mas não convencida. Sou a única que, teimosamente, continua sustentando que, havendo bens particulares, o cônjuge sobrevivente não tem direito sobre eles. O direito de concorrência incide exclusivamente sobre os bens amealhados durante o casamento.[6] Claro que a posição majoritária levou em conta a interpretação dos mais renomados professores da Língua Portuguesa que se debruçaram sobre o mal-elaborado texto e analisaram minuciosamente os seus “salvo se”, “ou se”, vírgulas e ponto-e-vírgulas. E, diante dos argumentos de ordem semântica e sintática dos gramáticos, os juristas não conseguiram chegar a outra interpretação que não a literal. A doutrina, então, passou a afirmar que, diante do texto da lei, não há outra saída. Nenhuma crítica é tecida ao malfadado dispositivo. Nenhuma voz se levanta para mostrar o caráter desarrazoado de seu enunciado. Seguindo a orientação dos doutos, a jurisprudência vem determinando a divisão dos bens particulares entre herdeiros e cônjuges.[7] Inclusive quando já separado o casal há mais de um ano, foi assegurado ao sobrevivente o direito de concorrer ao bem adquirido pelo de cujus antes do casamento.[8] Assim, todos se curvaram ao que o legislador disse, ou ao que acharam que o legislador quis dizer: legem habemus. Diante do que está posto na lei e do que vem sendo professado e ensinado, confesso que não sei como os dedicados advogados, para assegurar um teto à prole, vão continuar aconselhando seus clientes a deixarem com quem vai ficar com a guarda dos filhos (geralmente a mãe) o imóvel do casal, às vezes o único bem amealhado durante a convivência. Às vezes, inclusive, adquirido por herança. Porém, na hipótese de vir a ex-mulher a casar e posteriormente a falecer, parte do referido bem ficará, a título de direito de concorrência, com o novo marido. Jamais voltará aos filhos, nem quando da morte do viúvo sobrevivente. Tal bem irá aos herdeiros dele. Assim, formar-se-á um condomínio entre os filhos e o viúvo (e posteriormente seus sucessores) sobre, por exemplo,o imóvel que pertenceu à família do ex-marido. Se a solução parece ser jurídica, é no mínimo inusitada! Também não sei qual será o conselho que dará o advogado a alguém que tem filhos e patrimônio e resolve casar. Quem não tiver o cuidado de procurar um profissional cauteloso que elabore um intrincado pacto antenupcial e um minucioso testamento certamente deixará os filhos em situação bastante surpreendente. Com a morte do genitor, perderão uma parte do patrimônio que ele havia amealhado mesmo antes do casamento. Em qualquer um desses singelos exemplos, por demais frequentes, não se pode deixar de reconhecer que a solução preconizada pelo legislador, além de ser contrária à vontade das partes, simplesmente gera enriquecimento sem causa. Alguém vai ganhar bens sem que tenha colaborado na sua formação e sem que tenha havido manifestação de vontade nesse sentido, quer por meio de pacto antenupcial, quer por testamento. Não se pode olvidar que dispõem os nubentes, antes do casamento, do direito de estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver (CC, art. 1.639). O silêncio é uma forma de manifestação de vontade, pois revela que a opção é pelo regime da comunhão parcial de bens (CC, art. 1.640). Este regime, eleito pelo legislador para vigorar quando da omissão dos noivos, é o mais ético, pois deixa a cada qual o que é seu – adquirido por esforço individual, por herança ou doação – e manda dividir o que for amealhado em comum, partindo do pressuposto de que há colaboração mútua na sua formação. Tendo eles se quedado silentes, significa que desejam a comunicação somente dos bens adquiridos durante o casamento, ficando excluídos da comunhão os bens particulares. Claro que essas previsões vigoram apenas quando acaba o casamento: separação ou morte. Ou seja, antes de casar, os noivos já estipulam como será a divisão dos bens depois de findo o casamento. Ora, se a vontade foi manifestada em um determinado sentido, de todo descabido que o legislador, em sede de direito sucessório, de forma arbitrária e desarrazoada e com afronta à vontade das partes, acabe por gerar o enriquecimento sem causa, pois confere bens a quem não contribuiu para sua aquisição. Além de tudo isso, cabe lembrar que a união estável, por força de lei, se sujeita ao regime da comunhão parcial de bens (CC, art. 1.725). No entanto, em sede de direito sucessório, o regramento é diametralmente oposto e bem mais coerente do que parece ter sido regulamentado para o casamento. Concorrendo o companheiro sobrevivente com filhos do de cujus, sua participação é sobre os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável (CC, art. 1.790). Esse tratamento diferente a dois institutos que receberam da Constituição Federal igual e especial proteção esbarra frontalmente com o princípio da igualdade e só pode levar ao reconhecimento da inconstitucionalidade da diferenciação. Porém, a solução preconizada no julgamento levado a efeito pela justiça paulista[9] não pode prevalecer. Em face da existência de bens particulares, sob a alegação de que não poderia a companheira sobrevivente perceber mais direitos do que se casada fosse com o de cujus, foi excluído o direito de concorrência. Assim, para equiparar a limitação imposta ao casamento, o Tribunal acabou afastando o direito de concorrência expressamente assegurado à união estável. Ora, de todo descabido fazer analogia para limitar direitos. Quando verificada tal assimetria, para evitar afronta
Questões patrimoniais e aspectos éticos do direito sucessório
Maria Berenice Dias[1] Sumário: 1. A omissão; 2. Uma mudança; 3. Algumas intervenções; 4. Muitas incongruências; 5. Inúmeras inconstitucionalidades; 6. Um punhado de interrogações; 7. A única solução. A omissão O processo legislativo é mesmo muito demorado. Tanto que, muitas vezes, quando a lei chega, já está superada. Foi o que aconteceu com o Código Civil. O projeto inicial é da década de sessenta, ou seja, de meados do século passado! Desde lá muita coisa se alterou, principalmente a sociedade que a lei se dispõe a regular. No âmbito da família, nem se fala. Mudou o seu formato de modo tão significativo que o próprio nome do direito que a regula se pluralizou. Agora se fala em Direito das Famílias. Este alargamento do conceito de família teve início no momento em que se passou a admitir o casamento por amor e não mais por interesse de ordem econômica ou exigências sociais. E, conquistado o direito à felicidade, não há lei, crença ou religião que consiga engessar as pessoas dentro do casamento. A nova formatação da família levou à aprovação do divórcio e fez com que a Constituição Federal reconhecesse como entidade familiar merecedora da tutela do Estado não só o casamento, mas também os vínculos de convivência informais e a convivência parental. Com isso, o conceito de família afastou-se do âmbito da genitalidade, o que impõe a procura de novos referenciais para defini-la. A todas essas mudanças manteve-se insensível o codificador. No afã de promulgar a nova lei, acabou por aprovar uma lei velha. Certo que foram feitos enxertos e alguns remendos, o que, no entanto, não foi o bastante para que o Código retratasse a realidade que estava a reclamar tutela. A tentativa de preservar o patrimônio familiar sempre foi – e ainda é – muito acentuada. Tanto quem elabora a lei, como quem a aplica, não esconde a intenção de manter os bens no âmbito doméstico, sem atentar às consequências de tal postura. Não se vislumbra, nem no legislador, e nem no juiz, o mínimo constrangimento em comprometer a própria sobrevivência de quem possa ameaçar a integridade patrimonial da família. Basta lembrar que os filhos chamados de ilegítimos não podiam ser reconhecidos. Somente lhes eram assegurados alimentos. Por décadas as uniões extramatrimonias foram identificadas como sociedades de fato, na qual os concubinos eram considerados simples sócios do capital amealhado durante o prazo de vigência da sociedade, ou seja, o período de vida em comum. Até hoje, há enorme resistência em admitir a existência de famílias paralelas ao casamento. Todos que são rotulados de intrusos, a nada fazem jus. Para manter a indivisão dos bens da família constituída pelos “sagrados” laços do matrimônio, sempre foram condenados à invisibilidade. Uma mudança O modelo de família que inspirou o Código era o matrimonializado e a única preocupação dizia com seus aspectos patrimoniais. Considerada uma instituição constituía exclusivamente pelo casamento, nunca houve qualquer preocupação em definir a família. Mas as mudanças acabaram com a crença de que a família tem por fundamento: casamento, sexo e procriação. Agora há família sem casamento, pois a união estável não depende da chancela estatal. Também a prática sexual não integra mais o seu conceito, basta atentar às famílias monoparentais. Finalmente, a procriação não decorre exclusivamente da prática sexual, em face do surgimento das modernas técnicas de reprodução assistida. A incansável busca para encontrar um conceito que retrate a família nos seus aspectos multifacetários levou o IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família – a proclamar a afetividade como seu elemento caracterizador mais significativo. Esta verdade foi acolhida pela Lei 11.340/06, a chamada Lei Maria da Penha. Diz o inc. III do art. 5º que família é uma relação íntima de afeto. Ainda que se trate de legislação que visa a coibir e prevenir a violência doméstica, passou a existir uma definição legal da família. Como o sistema jurídico é único, os conceitos servem para todos os fins, não havendo como emprestar-lhes significado restrito à lei em que se encontram. E, no momento em que surge um conceito legal de família tendo por tônica o vínculo de afetividade, impõe-se um novo paradigma para a identificação de responsabilidades. É necessário estabelecer consequências ao afeto também na esfera patrimonial. A visualização do afeto como pressuposto constitutivo da família levou ao acolhimento de novo paradigma na identificação do vínculo de filiação. Deixou de ter prevalência a verdade genética. Surgiu toda uma nova linguagem: filiação socioafetiva, posse de estado de filho, estado de filho afetivo – que passou a servir de referencial para eleger os vínculos de parentalidade. Nada mais do que a valoração da teoria da aparência como elemento constitutivo das relações familiares. Pai é quem age como tal: cria, embala, alimenta, e não quem se limita a participar do processo procriativo. Algumas intervenções Como a afetividade passou a integrar o panorama legal, restou suprida a omissão do Código Civil, que se limita a regular as questões patrimoniais do casamento. No mais, pouca coisa há na lei sobre a união estável e nada, absolutamente nada, é dito sobre a família monoparental, reconhecida como entidade familiar pela própria Constituição. A grande preocupação sempre foi com o casamento, ou melhor, com os aspectos de ordem econômica, quer antes de sua celebração, quer depois de sua dissolução. Daí o cardápio de regimes de bens especificados de forma minuciosa. Ainda assim, há a possibilidade de os noivos deliberarem sobre questões patrimoniais do modo que melhor lhes aprouver, via pacto pré-nupcial, não ficando presos aos modelos disponíveis (CC 1.640, parágrafo único). Igualmente é possível alterar o regime de bens, mesmo durante o casamento. Só que, de forma para lá de desarrazoada é necessário justificar judicialmente as razões da mudança (CC 1.639, §2º). Quando do casamento, mantendo-se omissos os nubentes, nada deliberando sobre os bens, a lei impõe regime que tem nítido conteúdo ético: o da comunhão parcial, em que os bens particulares pertencem a seus titulares, somente se comunicando o que for amealhado durante o casamento (CC