Categoria: Justiça

Avanços e retrocessos jurisprudenciais no ano de 2022

Maria Berenice Dias[1]   Não é somente a retrospectiva da própria vida que fazemos ao final de cada ano. Quem tem comprometimento na construção de uma justiça menos formalista, menos conservadora e mais atenta à realidade da vida, cabe fazer o mesmo balanço. Aliás, este sempre foi o compromisso do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), que há um quarto de século não faz outra coisa a não ser buscar a inserir os vínculos de afetividade no âmbito da tutela jurídica, gerando direitos e deveres. Sob este aspecto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu um grande passo neste ano que ora finda. Desdobrou o reconhecimento dos vínculos parentais para além da relação paterno-filial. Ao admitir a possibilidade de constituição um vínculo de fraternidade socioafetiva entre irmãos, esgarçou o conceito de parentesco, enlaçando mais pessoas sob o manto de tutela do Direito das Famílias.[2] Outro belo avanço que se avizinha, é o questionamento perante o Supremo Tribunal Federal (STF), da inconstitucionalidade do dispositivo da lei civil que, sem qualquer justificativa, impõe o regime da separação de bens quando um dos cônjuges tem mais de 70 anos de idade.[3] Admitida a repercussão geral foi firmada tese sobre o regime de bens aplicável tanto no casamento como na união estável dos maiores de setenta anos.[4]    Ressaltou o Ministro Relator Luís Roberto Barroso a relevância da matéria. Do ponto de vista social, a definição do regime de bens produz impactos diretos na organização da vida da sociedade brasileira. Sob o aspecto jurídico, tem relação com a interpretação e o alcance de normas constitucionais que asseguram especial proteção a pessoas idosas. E, da ótica econômica, a tese a ser fixada afetará diretamente os regimes patrimonial e sucessório de maiores de 70 anos.[5] No entanto, mesmo antes do julgamento pela Corte Superior, precipitou-se o STJ e editou Súmula estendendo o regime da separação obrigatória de bens à união estável constituída por que tem mais de 70 anos.[6] O enunciado vai além, ao exigir a comprovação do esforço comum para afastar da incomunicabilidade os bens adquiridos durante o período da vida em comum. Esta exigência probatória afasta a presunção de comunicabilidade consagrada pelo STF, em súmula, editada nos idos de 1964, que determina a partilha dos bens adquiridos durante a união, sem questionar a efetiva contribuição de cada um do par na constituição do patrimônio.[7] Ao vetar a divisão igualitária dos bens, afronta algumas normas do Código Civil: a que consagra a comunhão plena de vida instituída pelo casamento [8] e a que veda a intervenção de qualquer pessoa, de direito público ou privado a esta comunhão.[9] Mas há mais. Como não foi feita qualquer modulação a este novo entendimento, os prejuízos são enormes. Processos em andamento, em que esta prova não era exigida, estão sendo julgados sem permitir dilação probatória diante da mudança da orientação jurisprudencial. Fora estes aspectos legais, há outro de natureza social que também foram afrontados. Ainda se vive em uma sociedade conservadora, machista e sexista, em que as questões de gênero continuam estabelecendo odiosas diferenciações. A responsabilidade pelo cuidado da casa e dos filhos ainda é das mulheres, tarefas às quais nunca foi atribuído valor econômico. Cabe lembrar que, sensível a esta realidade – que infelizmente persiste nos dias de hoje – de há muito foi reconhecida a divisão igualitária dos bens adquiridos durante os relacionamentos extramatrimoniais, quando ainda recebiam o nome de concubinato. Mas há decisões outras que igualmente se mostraram desprovidas de sensibilidade, priorizando mais os aspectos econômicos e negociais, em detrimento de alguns direitos que gozam de proteção constitucional. Uma delas diz com o direito fundamental de moradia, reconhecido como direito social.[10] Aliás, muito antes desta inserção, já era legalmente reconhecida a impenhorabilidade do bem de família.[11] A própria lei traz exceções. Entre elas a fiança concedida a contratos de locação.[12] Decisões de vários tribunais chegaram a reconhecer como inconstitucional esta exceção. No entanto, este dissenso foi solvido pelo STF, sob o argumento de que a possibilidade de penhora do bem de família do fiador em locações comerciais, impulsiona o empreendedorismo, além de viabilizar a livre iniciativa e a celebração de contratos de locação mais favoráveis.[13] Esta posição acabou ampliada, em julgado em que foi reconhecida repercussão geral.[14] Assim, passou a ser admitida a penhora do bem de família do fiador, tanto em contrato de locação comercial como residencial.[15] No mesmo sentido manifestou-se o STJ,[16] albergando não só as locações comerciais como também as residenciais.[17] Ou seja, o direito constitucional à moradia protege o locatário inadimplente, mas não o seu fiador, que por solidariedade e gratuitamente, referendou a locação que em nada o beneficia. Mais uma decisão, no mínimo, inusitada. O direito ao reconhecimento dos vínculos parentais é imprescritível. No entanto, os eventuais efeitos patrimoniais deles decorrentes, não.[18] A pretensão se sujeita ao prazo prescricional de 10 anos.[19] Ou seja, proposta a ação de investigação de parentalidade, cumulada com petição de herança, sempre foi mais do que pacificado o entendimento de que o termo inicial da pretensão hereditária, era o trânsito em julgado do reconhecimento judicial da sua condição de herdeiro. Só que o STJ deslocou o início do prazo prescricional para a data da abertura da sucessão. Deste modo, quando da morte do titular do patrimônio. Para isso invocou o princípio da actio nata: o termo inicial do prazo prescricional é a data do nascimento da pretensão resistida, o que ocorre quando se toma ciência inequívoca do fato danoso.[20] Agora, quem se considera detentor de direito hereditário, mas não tem reconhecido documentalmente esta condição, precisa ingressar com a ação de petição de herança. Mesmo antes de propor a ação investigatória do vínculo de parentesco. Esta breve mirada sobre algumas decisões das cortes superiores no âmbito do Direito das Famílias e das Sucessões, visa conclamar todos  a continuarem atentos à necessidade de se buscar, incansavelmente, uma justiça que dê a devida ênfase à responsabilidade ética do afeto. Esta bandeira do IBDFAM que temos que continuar desfraldando. [1] Advogada Vice-Presidente Nacional do IBDFAM [2] Ação declaratória de

O que diz a Justiça?

Maria Berenice Dias[1]   Apesar de os conservadores de plantão criticarem o que chamam de “ativismo judicial”, o Poder Judiciário vem construindo uma jurisprudência cada vez mais atenta à realidade dos dias de hoje. É crônica a omissão do legislador, principalmente no que diz com temas nefrálgicos ou voltados às populações vulneráveis alvo do preconceito e da discriminação. Como o juiz não pode se omitir em julgar em face da falta de lei, surge uma nova ordem jurídica antidiscriminatória, inclusive por meio de decisões que dispõem de efeito vinculante e eficácia perante todos. Todos esses avanços, no entanto, não têm gerado a segurança jurídica indispensável a um Estado que se quer democrático de direito. Para emprestar normatividade às manifestações da Justiça, há um empecilho que se revela injustificável diante dos enormes avanços tecnológicos na área da informática. Por incrível que pareça não existe um sistema integrado de registro das decisões judiciais. Um exemplo basta para evidenciar o despropósito dessa omissão. Cabe recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça quando os Tribunais dos Estados dão interpretação divergente a lei federal (CF, art. 105, inc. III, letra “c”). No entanto, a busca de julgados que sirvam de paradigmas para o uso da via recursal é uma tarefa praticamente impossível. Não há como se ter acesso às decisões dos Tribunais do país. Isto porque cada portal dispõe de forma de acesso diferente e distintos sistemas de pesquisa. Na maioria deles a procura dos acórdãos é absolutamente ineficiente. Quem duvidar que experiente fazer uma pesquisa! Mas há mais. Nem todas as decisões são disponibilizadas, ficando ao arbítrio do relator, de algum servidor ou até de um estagiário a seleção dos julgados a serem publicados. Como se todos os julgamentos não merecessem vir a público! Em se tratando de decisões no âmbito do Direitos das Famílias,  há restrições de outra ordem. A maioria dos Tribunais, de forma equivocada, considera que, por os processos tramitarem em segredo de justiça, as decisões não podem ser disponibilizadas. Ora, basta excluir o nome das partes e algum outro elemento identificatório para assegurar o direito à privacidade. O que não se pode é simplesmente impedir acesso a uma decisão sob este fundamento. Não se diga que é impossível criar um sistema integrado de busca. Isto porque alguns serviços disponibilizam quase em tempo real, decisões de todas as justiças. Como são serviços particulares, o acesso depende de pagamento. Ao depois, fica a critério de seus titulares a eleição dos critérios de classificação e busca. De outro lado, nada justifica a publicação exclusivamente das decisões dos tribunais. Revela-se no mínimo preconceituoso prestigiar somente os julgamentos colegiados. As sentenças dos juízes de primeiro grau são rica fonte de jurisprudência. Desimporta se a decisão foi ou não alvo de recurso, ou até se foi reformada em sede recursal. Trata-se de manifestação de um magistrado, na maioria das vezes, repleta de erudição e sensibilidade que não pode simplesmente ser incinerada com os autos do processo. Todas essas omissões deixam de oferecer preciosos subsídios quer aos acadêmicos de direito, criando entraves intransponíveis à produção científica e doutrinária. De outro lado, tal inacessibilidade configura falta de transparência da Justiça. Além de subtrair o direito de conhecer o que diz a Justiça, permite que algum juiz se escude atrás da privacidade de seu julgamento, principalmente quando a decisão não comporta qualquer recurso. Assim, urge a criação de um sistema integral de acesso público e gratuito para que todos tenham acesso a todos os julgados. Afinal, a Justiça precisa estar ao alcance de todos.   Publicado em 15/06/2012. [1] Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM www.mariaberenice.com.br  

Cláusulas abertas e a ética do julgador

Maria Berenice Dias[1]   Palestra proferida na Sociedade de Psicologia no evento Direito e Psicanálise. São Paulo, 3/11/2010.   Não há lei – nem dos homens nem do deus de qualquer crença ou religião – que consiga impedir o ser humano de buscar a realização do sonho de ser feliz. A função do legislador é estabelecer pautas de conduta como forma de garantir o convívio social. A função principal do julgador, ao menos em sede de direito das famílias é preencher os espaços que o agir das pessoas, fora das estruturas de convívio existentes, escapam do referencial normativo. Mas a postura do legislador, na tentativa de inibir condutas que desatendam aos segmentos mais conservadores da sociedade, não pode ser repressiva, punitiva. São desastrosas as tentativas legais que, singelamente, tentam inibir comportamentos negando direitos. Condenar à invisibilidade é fonte de grandes injustiças, e os resultados são sempre perversos. Basta lembrar a negativa de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, os chamados filhos espúrios. A vedação buscava coibir o adultério masculino como forma de preservação da instituição do matrimônio. No entanto, o resultado só fez gerar a irresponsabilidade dos homens casados: podiam ter filhos à vontade, pois tal não lhes gerava obrigação alguma. Os únicos prejudicados eram os filhos, que, para não comprometer a paz da família de quem teve uma aventura amorosa e o azar de ter gerado um filho, podiam ser reconhecidos somente depois da morte ou da separação do genitor. Também a negativa de reconhecimento do que era chamado de concubinato – as relações extramatrimoniais, hoje nominadas de uniões estáveis – acabou levando ao surgimento de uma legião de famintas e propiciando o enriquecimento ilícito dos homens: o varão aproveitava-se da dedicação da mulher, que cuidava da casa, dele e dos filhos, e, simplesmente por não serem casados, a união não era reconhecida como família. Essas uniões de afeto, pela ausência da chancela legal, passaram a ser identificadas pela jurisprudência como meras sociedades de fato. No máximo, dividia-se patrimônio ou concedia-se indenização por serviços prestados, mas não se reconheciam nem direitos sucessórios nem direito a alimentos. Postura conservadora tentar impedir a adoção homoparental. A lei admite a adoção por qualquer pessoa maior de 18 anos, independente do estado civil e do sexo candidato à adoção. Mas, para adotar em conjunto, é indispensável que os adotantes sejam casados ou mantenham união estável. Ainda que venham a doutrina e a jurisprudência de vanguarda reconhecendo a união homoafetiva como união estável, nitidamente se visualiza, a vã tentativa de impedir que duas pessoas do mesmo sexo constituam uma família com prole. Tais restrições que se encontram no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil, além de equivocadas, revela uma postura preconceituosa e discriminatória. Além do mais, abriga duas ordens de inconstitucionalidade: cerceia aos parceiros do mesmo sexo o direito constitucional à maternidade e à paternidade – direito a todos garantido pela própria Constituição ao deferir especial proteção à família, reconhecendo-a como base da sociedade (art. 226) – e também deixa de cumprir o dever imposto ao Estado de garantir a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar (art. 227). Impedir significativa parcela da população que mantém vínculos afetivos estéreis de realizar o sonho da filiação revela atitude punitiva, quase vingativa, como se gays e lésbicas não tivessem condições de desempenhar as funções inerentes ao poder familiar. Também acaba negando a milhões de crianças o direito de sair das ruas, de abandonar os abrigos onde estão depositadas, sonegando-lhes o direito a um lar e a chance de chamar alguém de pai ou de mãe. Tais restrições somente levará os casais homoafetivos a continuarem a fazer uso dos modernos métodos de reprodução assistida, quando se poderiam estar tirando da marginalidade crianças que o descaso, a violência, o abuso dos pais biológicos heterossexuais deixaram abandonados. Mas talvez a pior seqüela dessa vã tentativa é que se estará chancelando o engodo, a burla à lei, a afronta à legislação, tal qual já vem ocorrendo. Todas as manobras arquitetadas, por escaparem do controle estatal, acabam desprotegendo a quem a lei quer proteger. Assim, em face da injustificável restrição, somente um do par busca a adoção. O estudo social é limitado ao candidato à adoção, não sendo realizada entrevista com o seu parceiro. Nem sequer é visitada a casa onde a criança irá residir. Claro que tais deficiências só podem vir em prejuízo da criança que vai viver com ambos e vincular-se afetivamente com os dois. A convivência, certamente, fará surgir o que se chama de estado de filho afetivo, que leva à identificação do vínculo parental chamado de filiação socioafetiva. Porém, a ausência de vínculo jurídico mais uma vez virá em prejuízo da criança, pois não terá, com relação ao parceiro do adotante, a quem considera também seu pai ou sua mãe, qualquer direito, quer em caso de separação, quer em caso de morte. Não fará jus, por exemplo, nem a alimentos nem a direitos sucessórios. Tudo isso afasta o princípio da proteção integral, que goza cada vez de mais prestígio. Aliás, em nome desse princípio é que se tentam encontrar justificativas para negar a adoção: a criança não terá referenciais de ambos os sexos para seu saudável crescimento; será alvo da discriminação na escola; poderá ter problemas de identidade sexual. No entanto, essa linha de argumentação não é jurídica, e todas as ciências comportamentais que acompanham tais núcleos familiares afirmam que não compromete o sadio desenvolvimento de alguém o fato de ter pais de igual sexo. Parece que se olvida o que diz a Constituição: que é dever não só da família e da sociedade, mas é também dever do Estado proteger, com absoluta prioridade, o cidadão de amanhã. E negar um lar não é proteger. Não é proteger realizar estudo social somente com a pessoa que se candidata à adoção e não revela sua orientação sexual. Não se pode esquecer que a criança que espera a adoção normalmente já passou por dolorosas experiências de vida – foi abandonada pelos pais,

Além de cega, muda!

Maria Berenice Dias[1]   A Constituição Federal elege o respeito à dignidade da pessoa humana como base de um Estado que se quer Democrático de Direito, consagrando enorme rol de princípios, garantias e direitos. No entanto, para dar efetividade a todos os esses comandos, é necessário o suporte da legislação infraconstitucional. Como o legislador se omite, deixando de cumprir o seu papel institucional, acaba o Poder Judiciário assumindo o encargo de garantir ao cidadão os direitos que lhe são assegurados pela Carta Magna. Cada vez mais os juízes estão conscientes desta verdadeira missão de preencher os vazios da legislação segundo os desígnios constitucionais. A carência de norma legal não torna o pedido de tutela juridicamente impossível. A falta de lei não significa inexistência de direito, e o magistrado não pode barrar o acesso à justiça alegando ausência de previsão legislativa. Afinal, o juiz não é somente a boca da lei como dizia Montesquieu. O dever de julgar, independente do respaldo em norma legal expressa, é o poder judicial mais significativo e precisa ser exercido de forma responsável e corajosa. O ato de julgar não se esgota em dar uma resposta às partes. Vai além. Cada julgamento leva à construção da jurisprudência, que, ao consolidar-se, acaba pressionando o legislador a editar leis segundo as diretrizes ditadas pela Justiça. Decisões judiciais pioneiras e de vanguarda, que conferem direitos que não tem previsão na lei, mas nos princípios constitucionais são de enorme repercussão por garantirem o exercício da cidadania. Forjam mudanças, estabelecem novos paradigmas que servem de pautas de conduta à sociedade e acabam por provocar avanços de ordem cultural. E, no momento em que a orientação jurisprudencial é transformada em normas legais, consolida-se a democracia. Deste modo, mister reconhecer que a sociedade avança na medida em que o Judiciário assegura eficácia à Constituição. Um belo exemplo são as uniões homoafetivas. A covarde omissão do legislador em editar leis que as regulamentem levou o Judiciário a inserir no sistema jurídico as uniões de pessoas do mesmo sexo. Os avanços são vagarosos. Mas, na medida em que os tribunais se posicionam, os juízes acabam acolhendo a orientação majoritária. E, cristalizada a jurisprudência, tal motiva o exercício do direito e a proliferação de demandas. Outra não será a saída senão a edição de leis chancelando os direitos consagrados em sede jurisprudencial. Todavia, para que este saudável movimento ocorra, mister que as decisões judiciais estejam acessíveis. E, todos que buscam a jurisprudência, sabem da dificuldade de proceder-se a essa pesquisa. No âmbito da justiça estadual, como os tribunais são distintos, cada um tem – ou deveria ter – disponível, via internet, suas decisões. Assim, para uma singela consulta é necessário acessar o site de cada um dos Estados. Porém, a grande maioria não disponibiliza os julgamentos proferidos. A justificativa é de que processos correm em segredo de justiça, sem atentar que basta excluir o nome para garantir a privacidade das partes. Diante dos avanços tecnológicos da comunicação virtual, é inaceitável não se ter acesso ao que decide a Justiça de todo o país. Apesar das sugestões encaminhadas ao Conselho Nacional de Justiça, ainda não foi implantado um sistema unificado, que permita, com agilidade, proceder-se à pesquisa de determinado tema e obter informações sobre as decisões existentes em cada um dos Tribunais. O Poder Judiciário tem o dever de disponibilizar os seus julgamentos. Tanto os acórdãos dos tribunais como as sentenças dos juízes. A dificuldade de acesso à jurisprudência desrespeita o direito de acesso à informação. Trata-se de omissão que afronta um punhado de princípios constitucionais, não se podendo afirmar que se viva em um Estado Democrático de Direito, quando um dos poderes da República não dispõe de transparência. De há muito é contestada a representação da Justiça por uma deusa cega. Themis não serve mais para significar que a justiça deve ser igual para todos. Para ser justa, a justiça precisa ver as diferenças. Mas, pelo visto, além de cega, a Justiça também é muda, pois não há como se saber o que ela diz!   Publicado em 04/02/2009. [1] Advogada especializada em Direito Homoafetivo Ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Vice-Presidente Nacional do IBDFAM www.mariaberenice.com.br

Uma justiça menos cega.

Maria Berenice Dias[1]     O sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos. Omitindo-se o legislador em regular situações dignas de tutela, as lacunas precisam ser supridas pelo Judiciário. Na presença de vazios legais, o juiz não pode negar proteção jurídica nem deixar de assegurar direitos sob a alegação de ausência de lei. Preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos os legisladores, não devem levar também a Justiça a calar. Imperioso que sejam reconhecidos direitos às situações merecedoras de proteção. Para conceder direitos aos segmentos alvos da exclusão social, impositiva a aplicação da analogia que leva à invocação do princípio da igualdade na busca de identificação da semelhança significativa. As uniões entre pessoas do mesmo sexo, ainda não estão tuteladas na Constituição Federal, mas após o advento da lei Maria da Penha (L 11.340/06) nem mais dá para dizer que as uniões homoafetivas estão ao desabrigo do sistema jurídico, pois previstas na lei de combate à violência doméstica, É imperioso identificá-las como entidades familiares no âmbito do Direito das Famílias. A mudança começou pela Justiça do Rio Grande do Sul, ao definir a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas. Esse, com certeza, foi o primeiro grande marco que ensejou a mudança de orientação da jurisprudência rio-grandense. Logo em seguida foi deferida herança ao parceiro do mesmo sexo e agora passou a se conceder a adoção a parceiros homossexuais. A mudança de rumo foi de enorme repercussão, pois retirou o vínculo afetivo homossexual do Direito das Obrigações, em que era visto como simples sociedade de fato, como se o relacionamento tivesse objetivo exclusivamente comercial e fins lucrativos. Esse equivocado enquadramento evidenciava postura conservadora e discriminatória, pois não conseguia ver a existência de um vínculo afetivo na origem do relacionamento. É de se louvar a coragem de ousar quando se ultrapassam os tabus que rondam o tema da sexualidade e se rompe o preconceito que persegue as entidades familiares homoafetivas. Houve um verdadeiro enfrentamento a toda uma cultura conservadora e uma oposição à jurisprudência ainda apegada a um conceito conservador de família. Essa nova orientação mostra que o Judiciário tomou consciência de sua missão de criar o direito. Não é ignorando certos fatos, deixando determinadas situações a descoberto do manto da juridicidade, que se faz justiça. Condenar à invisibilidade é a forma mais cruel de gerar injustiças e fomentar a discriminação, deixando o Estado de cumprir com o seu compromisso maior que é conduzir o cidadão à felicidade. Na esteira dessas decisões, encorajaram-se outros tribunais e, com significativa freqüência, se tem notícias de novos julgamentos adotando posicionamentos idênticos. Há a necessidade de se cristalizar uma orientação que acabe por motivar o legislador a regulamentar situações que não mais podem ficar à margem do sistema jurídico. Consagrar os direitos em regras legais talvez seja a maneira mais eficaz de romper tabus e derrubar preconceitos. Mas, enquanto a lei não vem, é o Judiciário que deve suprir a lacuna legislativa. O caminho está aberto e imperioso que os juízes cumpram com sua verdadeira missão, que é fazer justiça. Acima de tudo precisam ter sensibilidade para tratar de temas tão delicados como as relações afetivas, cujas demandas precisam ser julgadas com mais sensibilidade e menos preconceito e ou restrições morais de ordem pessoal. Há muito já caiu a venda que tapava os olhos da Justiça. O símbolo da imparcialidade não pode servir de empecilho para o reconhecimento de que a diversidade necessita ser respeitada. A Justiça não é cega nem surda. Precisa ter os olhos abertos para ver a realidade social e os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos que por ela esperam. Mister que os juízes deixem de fazer suas togas de escudos para não enxergar a realidade, pois os que buscam a Justiça merecem ser julgados e não punidos.   Publicado em 12/02/2008. [1] Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família-IBDFAM www.mariaberenice.com.br  

Justiça e laicidade

Maria Berenice Dias[1]   Não sei se vocês leram o artigo do Roberto Lorea “Segurança pública e liberdades laicas” publicado no jornal Zero Hora no dia 26 de abril. Se não leram, é uma pena, deveriam ter lido, pois trata exatamente do tema deste evento. Ele usa uma expressão que me chamou muito a atenção: “assédio religioso”. Como estava preocupada com minha participação neste seminário, a partir de seu artigo tomei consciência de um fato e confesso que fiquei muito surpresa: se nos dermos conta, a humanidade sempre foi vítima do assédio religioso. Todas as religiões, que professam qualquer credo, independentemente do nome que atribuem a seu deus, todas, de uma maneira oportunista, usam o medo para angariar seguidores. O homem tem medo da solidão, do desconhecido, tem medo da morte. Por isso as religiões prometem uma vida extraterrena. Sempre uma vida melhor com grandes recompensas. Para assegurar a vida eterna, só é preciso ser uma boa pessoa, arrepender-se de seus pecados  e, é claro, contribuir para a igreja, mediante o pagamento de um percentual de seus ganhos. De um modo geral, todas as religiões também colocam uma divindade de plantão à disposição de seus fiéis. É um interlocutor presente, disposto a ouvir a qualquer hora, em todas as horas do dia ou da noite e durante todos os dias. Está sempre disponível, ouve de modo atento as queixas, as lamúrias e os desejos de todos os fiéis, e cada um lhe cobra o dever de atender a todos os seus pedidos. Trata-se de uma divindade que além de ouvir, também vê seu interlocutor, tornando-se um acompanhante  unipresente. Também a este deus se atribui a responsabilidade por todas as desgraças que se abatem sobre as pessoas. Com isso ninguém sequer assume as conseqüências de suas ações ou omissões, pois atribui a um ser superior o poder de reger sua vida. Assim, as coisas que lhe acontecem não são fruto de sua desídia ou irresponsabilidade, ocorrem por vontade divida. De modo que, todos se auto-justificam, se absolvem.  Em contra partida, as vitórias e as conquistas  também são atribuídas a um ser superior. Tudo o que acontece de bom não é por mérito próprio mas por vontade do deus que a pessoa acredita. Méritos pessoais não existem, mas vale a pena pois, afinal, as derrotas não são de responsabilidade própria. Este ser todo poderoso também é um grande juiz, protege os bons e pune os maus. Se a punição não acontece nesta vida, a condenação virá depois da morte. Porém, de uma maneira que ninguém sabe explicar, às vezes são impostas algumas punições aos bons, aos inocentes. As desgraças são recebidas como provações, para testar a fé. A recompensa por não questionar o critério celestial, se não vier na vida terrena, certamente virá na vida eterna. Estes preceitos com ligeiras variantes são comuns a todas as religiões. Nenhuma escapa disso. E todas elas, por óbvio, querem aumentar o número de seus seguidores. A força de uma igreja é medida pelo tamanho de seu rebanho e a maneira de tornarem-se poderosas é ter o maior número possível de fiéis. Este é o motivo que leva as religiões a se apropriarem de um fato natural, a busca da felicidade que leva as pessoas a se unirem. Seja em face do desejo de ordem sexual, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, o fato é que todo mundo embala o sonho da completude que  deposita no acasalamento. Assim, todas as religiões solenizam o casamento e transformam os filhos frutos desta união em seguidores da mesma fé. Esta é a maneira mais fácil das igrejas se expandirem. É por isso que a sacralização das uniões afetivos acaba interessando tanto à religião. A tendência é  transformar o vínculo em eterno para que os cônjuges cumpram o dever de “crescei-vos e multiplicai-vos até que a morte os separe”. Cabe lembrar que a Igreja Católica não admite o  casamento de pessoas que não tenham capacidade procriativa. Quem for estéril não pode casar. Se houve o casamento, cabe ser anulado. Inclusive, quando o motivo do pedido de anulação é a impossibilidade de procriar, é mais fácil desfazer o casamento religioso do que anular o casamento civil. Em face da finalidade reprodutiva atribuída  ao casamento é que se chega a falar em “débito conjugal”, como se a mantença das relações sexuais fosse uma obrigação. Aliás, costuma-se dizer que o casamento se consuma na noite de núpcias, e não quando da celebração do matrimônio. A grande maioria das religiões tem restrições a qualquer tipo de controle de natalidade. O judaísmo, por exemplo, proíbe a mantença de relações sexuais com uma mulher durante a menstruação, pelo só fato de que nesse período ela não pode procriar. Não é por outro motivo que a Igreja Católica não admite qualquer método contraceptivo. Aliás, a proibição do uso da camisinha, na época de AIDS, é um descalabro em termos de saúde pública. Os fiéis não deixam de fazer sexo, mas para não desobedecer aos preceitos religiosos, apenas não utilizam qualquer cautela contraceptiva. A gravidez precoce é outra grave conseqüência desta proibição irresponsável. Da aproximação entre igreja e  Estado é que a este interessa a mantença do casamento. Ao menos até entrar em vigor a atual lei que permite a separação e o divórcio extrajudicial, havia a necessidade da intervenção do Poder Judiciário para o desfazimento do casamento. Ainda assim, para separar é exigido o adimplemento do prazo de um ano de vigência do casamento ou a identificação da culpa de um dos cônjuges. Mas o culpado não tem legitimidade para ingressar com a ação de separação, somente o cônjuge inocente pode buscar o desfazimento do casamento, mas para isso é preciso provar a culpa do réu. Depois da separação é preciso aguardar um ano para converter a separação em divórcio. Também para a obtenção do chamado divórcio direto é necessário o decurso de longos prazos: dois anos após a separação de fato ou um ano depois da separação judicial. Claro que todas essas

Justiça e direitos humanos

Maria Berenice Dias[1]     Sumário: 1. O direito e suas gerações; 2. A Justiça frente aos direitos humanos.   O mundo está cada vez menor. Os efeitos da globalização e a evolução tecnológica permitem saber instantaneamente o que ocorre em qualquer lugar. Este planeta, agora já tão pequeno, vive em plena “era dos direitos”, para usar expressão de Norberto Bobbio[2]. Nunca se falou tanto em direitos fundamentais, direitos humanos, universalização de direitos. Por tudo que se diz, por tudo que se proclama e defende, se deveria estar vivendo na época de maior plenitude do indivíduo, aureolado por uma gama de direitos e garantias. O Estado dotado de mecanismos ágeis e eficazes para garantir ao ser humano viver em um estado democrático de direito. As instituições sociais imbuídas da necessidade de preservar o cidadão e a própria sociedade. Todos participando do processo de “humanização da humanidade”. Cada um assumindo uma postura de agentes ativos para a concreção da “liberdade” e da “igualdade” por meio da “fraternidade” ou “solidariedade”. Essas três palavras-chaves não serviram somente de lema à Revolução Francesa, pois identificam as gerações dos direitos tal como vêm sendo desdobrados.   O direito e suas gerações Em 26 de agosto de 1789, na França, foi editada a mais famosa declaração de direitos, a denominada “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”. O movimento feminista logrou substituir dita nomenclatura para “Direitos Humanos”. O uso da expressão “declaração” evidencia que os direitos enunciados não são criados ou instituídos, são meramente “declarados”, por se tratar de direitos preexistentes, que derivam da própria natureza humana. Daí serem direitos naturais, abstratos e universais. O núcleo dos direitos fundamentais, chamados em um primeiro momento de direitos individuais, configura a primeira geração de direitos. Têm como tônica a preservação da liberdade individual. Caracterizam-se como imposição de limites ao Estado, gerando simples obrigação de não-fazer. Buscam libertar todos e cada um do absolutismo de um ou de alguns sobre todos. Originariamente, no plano político, surgiram para livrar o povo do absolutismo do monarca e seus agentes. A liberdade individual irrestrita, só pode ser limitada pela lei, expressão da vontade geral, exclusivamente em função do interesse comum. Daí serem identificados os direitos da primeira geração com a busca da liberdade. Os direitos econômicos, sociais e culturais, positivados a partir da Constituição de Weimar, de 1919, são tidos como de segunda geração. Cobram atitudes positivas do Estado, verdadeiras obrigações de fazer, com a finalidade de promover a igualdade. Não a mera igualdade formal de todos frente à lei, mas igualdade material de oportunidades, ações e resultados entre partes ou categorias sociais desiguais. Visa proteger e favorecer juridicamente os hipossuficientes em relações sociais específicas. Tais direitos parciais garantem uma prestação diferenciada do Estado a determinados indivíduos, a fim de promover a igualdade social, buscando igualar os desiguais. Voltada para as relações sociais, em que a desigualdade se acentua por um fator econômico, físico ou de qualquer outra natureza, a segunda geração identifica-se com o direito à igualdade. Os direitos de terceira geração sobrevieram à Segunda Guerra Mundial, reagindo aos extermínios em massa da humanidade praticados na primeira metade do Século XX tanto por regimes totalitários (stalinismo, nazismo) como democráticos (destruição de cidades indefesas, até por bombas atômicas). Na medida em que o gênero humano se mostrou técnica e moralmente capaz de se autodestruir, voltaram-se os olhos às relações sociais em geral, não para garantir indivíduo contra indivíduo, mas a humanidade contra a própria humanidade. Tal suscitou a solidariedade de todos os indivíduos e categorias da sociedade diante de uma possível extinção da humanidade, seja gradativamente, por degradação dos meios necessários à vida humana, seja sumariamente, pela abrupta supressão das condições de sobrevivência. Nesse momento os direitos humanos internacionalizaram-se. A soberania estatal restou delimitada por meio da criação de sistemas normativos supranacionais com o fim de preservar os direitos humanos e reconstruir paradigmas éticos para restaurar o respeito à dignidade da pessoa humana. Surgiram os direitos difusos de toda a humanidade. No processo de socialização do estado contemporâneo, a evolução do estado liberal para o estado social de direito fez imperiosa a conscientização de todos da indispensável participação ativa de cada um. Não mais cabe aguardar a iniciativa dos governantes ou delegar-lhes com exclusividade o encargo de assegurar a função social dos direitos humanos. É dever de todos e de cada um perante cada um e perante todos. Com tal passo, cuja concreção ainda falta ser atingida, a evolução dos direitos humanos atinge o seu ápice, a sua plenitude subjetiva e objetiva. São direitos humanos plenos, de todos os sujeitos contra todos os sujeitos, para proteger tudo que condiciona a vida humana. Trata-se da fixação de valores ou bens humanos, como patrimônio da humanidade, que garantam a existência com a dignidade que lhe é própria.   A Justiça frente aos direitos humanos A sociedade organizada outorga a um Poder o encargo de fazer justiça, o que, no dizer de Mauro Cappelletti[3], não se trata de mera forma de acesso à justiça, mas acesso à ordem jurídica justa. Ao questionar-se: o Poder Judiciário se desincumbe do dever de dar a cada um o que é seu? A resposta negativa se impõe. No próprio âmbito da jurisdição, os mais comezinhos direitos humanos são violados. A lei não consegue acompanhar o acentuado desenvolvimento econômico, político e social dos dias de hoje. Não há condições de albergar todos os fatos sociais dignos de regramento. Os juízes precisam se conscientizar de que as regras legais não podem servir de limites à prestação jurisdicional. Ao que escapa da normatização ordinária, precisa encontrar uma resposta nos direitos fundamentais que cada vez mais vêm buscando guarida em sede constitucional. A Constituição Brasileira elegeu como seu dogma maior a dignidade da pessoa humana, calcado nos princípios da igualdade e liberdade. Principalmente os vínculos interpessoais, muito mais sensíveis às mudanças sociais, não se comportam no âmbito da legislação tradicional. O surgimento de novos paradigmas leva à necessidade de rever os modelos preexistentes, impondo interpretações criativas. Mister reconhecer que a liberdade

Liberdade e paz

Maria Berenice Dias[1]   Será que estamos vivendo um momento mágico? Há paradoxos que nos surpreendem: o mundo nunca esteve tão pequeno. Os efeitos da globalização permitem saber o que ocorre em qualquer lugar com mais facilidade do que antes sabíamos do que acontecia com o nosso vizinho do lado. Decorre da própria natureza do homem ser livre, dotado de direitos que independem da sua vontade. A organização da sociedade, porém impõe limitações ao exercício dos chamados direitos naturais. Tais restrições são aceitas por decorrerem de um pacto social, e dispensam documento escrito para merecer a aceitação geral. Sujeitam-se todos ao governo de alguns, que acabam por limitar os direitos dos indivíduos mediante a edição de leis. Até a Idade Contemporânea, o soberano era quem ordenava as leis, mas não ficava submetido a elas, daí o chamado absolutismo. Na Inglaterra, no final da Idade Média, os súditos opuseram ao rei os chamados direitos imemoriais, ou seja, direitos derivados das mais antigas tradições do reino. O primeiro documento dessa oposição foi a Magna Carta, assinada em 1215, pelo Rei João Sem Terra. No final do século XVIII, começaram os direitos naturais a ser elencados, por meio de declarações escritas, com a finalidade de torná-los explícitos, bem como para restringir o poder absoluto dos detentores do domínio político. Assim, foi editada, em 26 de agosto de 1789, na França, a mais famosa declaração de direitos, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. O movimento feminista logrou substituir a expressão direitos do homem e do cidadão para direitos humanos. O uso da expressão declaração evidencia que os direitos enunciados não são criados ou instituídos, são meramente declarados. São direitos preexistentes, que derivam da própria natureza humana, daí serem direitos naturais. Trata-se de direitos individuais, pois dirigidos a todos os cidadãos, sendo abstratos e universais. Os direitos humanos eram chamados de liberdades, por significar os poderes reconhecidos a todos os seres humanos a serem protegidos pela ordem jurídica. Ou seja, são direitos que  independem da ingerência do Estado. Nas declarações, além dos direitos, são relacionados princípios de organização política, sendo fundamentais os princípios de respeito à dignidade humana e da igualdade, também chamado isonomia. O núcleo dos direitos fundamentais, nominados em um primeiro momento de direitos individuais, configura a primeira geração de direitos, tendo como tônica a preservação da liberdade individual. Caracteriza-se como verdadeira imposição de limites ao Estado, gerando simples obrigações de não-fazer. Os direitos econômicos, sociais e culturais que vieram a ser positivados a partir da Constituição de Weimar, de 1919, são tidos como de segunda geração: cobram atitudes positivas do Estado, verdadeiras obrigações de fazer, com a finalidade de promover a igualdade entre partes ou categorias sociais desiguais, protegendo e favorecendo juridicamente os hipossuficientes em relações sociais específicas. Nas relações sociais, é onde a desigualdade se acentua por fatores econômicos, físicos ou de qualquer outra natureza. Tais direitos garantem uma prestação do Estado a determinados indivíduos, a fim de promover a igualdade social, buscando igualar os desiguais na medida em que se desigualam. Os direitos de terceira geração, sobrevindos à Segunda Guerra Mundial, reagindo aos extermínios em massa da humanidade praticados a partir da primeira metade do século XX dizem com as relações sociais em geral, para garantir, não indivíduo contra indivíduo, mas a humanidade contra a própria humanidade. Asseguram a dignidade humana pelo implemento de todas as condições gerais e básicas como direitos difusos de toda a humanidade. A evolução dos direitos humanos atingiu o seu ápice, a sua plenitude subjetiva e objetiva. São direitos humanos plenos, de todos os sujeitos contra todos os sujeitos, para proteger tudo que condiciona a vida humana, fixados em valores ou bens humanos, patrimônios da humanidade, segundo padrões de avaliação que garantam a existência com a dignidade que lhe é própria. A crescente socialização do estado contemporâneo levou à evolução do estado liberal para o estado social de direito, cuja plenitude jurídica é o estado democrático de direito, no rumo de um estado de direito pleno. A evolução dos direitos humanos corresponde a incessante busca da paz.   Publicado em 01/06/2004.   [1] Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Vice-Presidente Nacional do IBDFAM www.mariaberenice.com.br  

Violência e cidadania

  Maria Berenice Dias[1]     De todos sabido que a finalidade primordial do Estado é assegurar a paz social, para garantir a felicidade do cidadão. O cumprimento dessa função ocorre pelo estabelecimento de uma ordem, originada na Constituição Federal, que norteia a vida em sociedade, consagrando princípios e estabelecendo regras jurídicas a serem espontaneamente respeitadas por todos. Na hipótese de descumprimento dessas verdadeiras pautas de conduta, como é vedada a justiça de mão própria, surge o dever do Estado de recompor a harmonia social, pois detém o monopólio da jurisdição, reservando-se a exclusividade da aplicação do Direito. Ainda que, em escassas hipóteses, a lei delegue ao cidadão o direito de proteger-se, não está autorizada a autotutela, e vedado é o desempenho de quaisquer outras atividades substitutivas divorciadas do aparato estatal em limitação à busca da segurança privada. Necessário que, na busca de soluções, não se fique comodamente apontando as dificuldades existentes no combate a esta que é a maior chaga de nossa sociedade: a violência. Se, dentro da clássica divisão dos Poderes, cada um deve garantir primordialmente a qualidade de vida do cidadão, é mister definir responsabilidades e identificar o que compete a cada um deles para o desempenho de seu papel. Inquestionável que cabe reclamar do Executivo que melhore a infra-estrutura material e humana, para assegurar um aparato de segurança apto a garantir a aplicação da lei penal. Quer mediante o aparelhamento dos órgãos policiais, quer mediante adequada estruturação dos estabelecimentos carcerários, para que possam atender à finalidade reeducativa dos apenados. Há que se clamar, inclusive, por uma reforma legislativa, não se mostrando suficiente a mera exacerbação das penas, como forma de coibir a violência. A despropositada reação punitiva, que se verifica, por exemplo, nos chamados crimes hediondos ou na impossibilidade de concessão de fiança nos crimes contra a fauna, resta por constranger os magistrados, que, por vezes, relutam em sua aplicação e, para evitar medidas injustas, acabam por gerar decisões inclusive contrárias à lei. Tendo-se consciência de que a pena privativa de liberdade, como sanção principal, não leva à readaptação do delinqüente, é necessário encontrar soluções criativas, como as penas alternativas de prestação de serviços, com saliente caráter educativo, ou a generalização de medidas sócio-educativas, como a liberdade assistida, previstas exclusivamente no Estatuto da Criança e do Adolescente. Porém, não é com a pena de morte, com a severidade exagerada das leis penais ou por meio da supressão das garantias dos apenados que se vai exercer o controle social. Também cabe exigir celeridade e eficiência do Judiciário nos julgamentos, a evitar a impunidade pelo advento da prescrição. Mas não basta apontar falhas estruturais sem ver que, muitas vezes, os embaraços advêm do exacerbado formalismo da própria estrutura processual e da verdadeira sacralização do direito de defesa, como, por exemplo, na obrigatória suspensão do processo enquanto o réu se encontra foragido. É de atentar em que 70% dos processos que tramitam na Justiça envolvem infrações penais de gravidade mínima, o que dificulta um tratamento mais cuidadoso dos delitos de maior lesividade, impedindo a redução do prazo da instrução e a condenação em tempo mais abreviado, para tornar certa a punição. A ausência de uma resposta imediata leva quase à certeza da impunidade e à descrença da população na repressão dos ilícitos, perpetrados cada vez com mais freqüência e maior violência. Por isso, necessário voltar-se a sociedade à atividade de prevenção a essa criminalidade difusa, que tem levado ao incremento assustador da violência no meio social, em todos os seus níveis. Para essa importante missão, há que se apelar ao cidadão, conscientizando-o de sua indelegável tarefa de não ser um agente multiplicador da violência. É indispensável erradicar a violência doméstica, acabando com o sentimento de superioridade masculina, decorrente do ranço preconceituoso da hierarquização da família e do poder punitivo patriarcal, que chancela a agressão física à mulher e aos filhos. Imperioso também conscientizar a sociedade da necessidade de sua efetiva participação, seja preservando o sigilo do comunicante, seja criando mecanismos que prestem informações, dêem orientações e tomem as providências necessárias de forma imediata a toda e qualquer denúncia. Descabe considerar função privativa dos órgãos públicos a tutela dos valores primordiais da convivência humana, a ser levada a efeito exclusivamente pelo Estado, que se quer cada vez menos intervencionista. Se, por um lado, a função punitiva em face do desrespeito à lei é monopólio estatal, sua prevenção compete ao cidadão. E é nessa sede que se há de conjugar as expressões violência e cidadania e a possibilidade de vê-las como sinônimas, e não antônimas.   Publicado em 01/03/2004. [1] Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul www.mariaberenice.com.br

O juiz do novo milênio

Maria Berenice Dias[1]     A lei não consegue acompanhar o desenvolvimento social cada vez mais acentuado, sendo as relações afetivas as mais sensíveis à evolução dos valores e conceitos. Dada a aceleração com que se transforma a sociedade, elas escapam ao direito positivado, não tendo o legislador condições de prever tudo o que é digno de regramento. Compete ao Judiciário colmatar as lacunas que acabam existindo. Para tanto, deve estar consciente de que as regras legais existentes não podem servir de limites à prestação jurisdicional. Se o fato sub judice se apresenta fora da normatização ordinária, a resposta precisa ser encontrada, não só na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito, como ordena a lei civil, mas principalmente nos direitos e garantias fundamentais, que servem de base ao estado democrático de direito. Imperioso que os juízes sejam criativos, encontrando soluções que – atentas aos ditames de ordem constitucional – assegurem o respeito à dignidade da pessoa humana, calcado nos princípios da liberdade e da igualdade. Ante situações novas, a busca de subsídios em regras ditadas para outras relações jurídicas tende a soluções conservadoras. Por outro lado, não reconhecer direitos sob o fundamento de inexistir previsão legal, bem como usar de normas vertidas para situações outras, em diverso contexto temporal, nada mais é do que mera negação de direitos. Assim, é dever da jurisprudência inovar diante do novo. O paradoxo entre o direito vigente e a realidade existente, no confronto entre o conservadorismo social e a emergência de novos valores, coloca os operadores do Direito diante de um verdadeiro dilema para atender à necessidade de implementar os direitos de forma ampliativa. Frente as novas estruturas sociais, necessária uma revisão crítica e a atenta reavaliação dos textos legais, para alcançar a tão decantada igualdade. Nesse contexto, é fundamental a missão dos juízes. Imperioso que tomem consciência de que lhes é delegada a função de agentes transformadores dos valores jurídicos que – estigmatizantes – perpetuam o sistema de exclusão social. O surgimento de novos paradigmas conduz à necessidade de rever os modelos preexistentes, atentando-se na liberdade e na igualdade como os pilares do Direito, assentados no reconhecimento da existência das diferenças. Essa sensibilidade deve ter o magistrado. Hoje, a necessidade de assegurar em plenitude os direitos humanos, tanto subjetiva como objetivamente, tanto individual como socialmente, torna imperioso pensar e repensar a relação entre o justo e o legal. O que é aceito pelos tribunais como merecedor da tutela jurídica acaba recebendo a aceitação social, o que gera, por conseqüência, a possibilidade de cobrar do legislador que regule as situações que a jurisprudência consolida. Precisam os juízes enfrentar as novas realidades que lhes são postas à decisão. Não ter medo de fazer justiça para manter longe da realidade a pecha de ser o Judiciário um poder incompetente e sacralizador de injustiças.   Publicado em 14/07/2003.   [1] Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM www.mariaberenice.com.br