Estelionato sentimental
Maria Berenice Dias[1] O nome é novo, mas a prática é antiga! O Código Penal assim tipifica o delito de estelionato (art. 171): Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Não é difícil identificar estas práticas em relações afetivas. Historicamente o homem goza de uma posição privilegiada, pois sua superioridade, virilidade e força ainda são muito valorizadas. Já a mulher sempre foi colocada em uma posição de subalternidade, submissão e subserviência. Esta hierarquização, somada à crença que foi imposta às mulheres, de serem frágeis, e que sua única gratificação é casar e ter filhos, as fizeram – e ainda fazem – reféns dos homens. O sonho de encontrar um príncipe encantado, que a leve ao altar e que a ame até a morte, faz com que a mulher se sinta incompleta se não tiver alguém para chamar de seu. Afinal, tem que mostrar para a sociedade que tem quem cuide dela, que a proteja. Claramente é este desequilíbrio que as deixam em situação de absoluta vulnerabilidade social. Assimetria que faz se tornarem presas fáceis de quem promete um amor eterno amor. É o que se chama de estelionato sentimental. Nos dias de hoje estas práticas se tornaram ainda recorrentes. O isolamento social faz com que as pessoas se tornem usuárias das redes sociais na busca de encontrar o par perfeito. Não há mecanismo mais fácil para convencer alguém que aparece com uma bela estampa nos grupos de relacionamento e diz exatamente aquilo que a mulher quer ouvir. O envolvimento afetivo é quase instantâneo! Só que, a narrativa de uma situação de necessidade leva a mulher a aceitar o pedido de ajuda em um momento emergencial. Ou a promessa de um encontro presencial, faz ela bancar financeiramente o deslocamento dele. Só que, depois de o dinheiro ser remetido, muitas vezes de forma reiterada, o pretendente desaparece. Para a mulher sobra a amargura de ter sido ludibriada, enganada. Um sentimento de menos valia leva à tristeza extrema e enorme sentimento de desesperança. Ao menos, até encontrar outro apaixonado que reitere as mesmas promessas, que faz renascer todos os seus sonhos e a certeza de ter, enfim, encontrado a tão almejada “cara metade”, a qual, no entanto, leva todas as suas economias. [1] Advogada, Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) Artigo publicado no Boletim AASP, 2ª quinzena, ago/2025, #3221, em 18/08/2025.
GOLPE DO CASAMENTO
Maria Berenice Dias[1] Atenção! Atenção! Um novo golpe na praça! Explico: duas pessoas passam a viver juntas. Com o tempo, quando o relacionamento se torna público, contínuo e duradouro, sem a necessidade de qualquer formalização, surge uma união estável. A intenção de constituir família, nem é um requisito essencial, por ser da ordem da subjetividade. Basta ambos se comportarem como se casados fossem. Trata-se do que a doutrina chama de um ato fato jurídico: uma relação continuativa que, mesmo com a eventual resistência de um deles, a união se constitui, provocando várias consequências jurídicas. Claro que a mais significativa sequela é de ordem patrimonial. Tudo o que for adquirido durante o período de convívio, pertence a ambos, sem importar qual a participação financeira de cada um. Só que, quando a relação começa a derreter, aflora no homem o velho machismo. Passa a acreditar que, como foi ele quem trabalhou, os bens são só dele. Não é justo ter que dividi-los com quem, no seu entender, pouco ou nada fez. Afinal, cuidar da casa e criar os filhos é uma responsabilidade somente da mulher, e não se justifica ganhar a metade do que ele construiu sozinho. Diante deste dilema, simplesmente romper o relacionamento não é a solução. Ele sairá perdendo! E é assim que surge a ideia do golpe. Ele ajoelha e pede a mulher em casamento. Certa de, finalmente, realizar o seu grande sonho, ela aceita sem nada questionar. Afinal, vai alcançar a felicidade eterna. Por confiar cegamente em quem tanto a ama, concorda em acertar algumas questões meramente formais. Assim lhe é apresentado um contrato de reconhecimento da união estável, pelo regime da separação de bens, com efeito retroativo. E mais, é feita a ressalva de que, caso não seja reconhecida a retroatividade, cada um renuncia aos bens que estão no nome do outro, já promovendo a partilha do que foi adquirido: cada um fica com o que adquiriu em nome próprio. Por óbvio que esta divisão é absolutamente injusta e escancaradamente imoral, pois, como ele os colocou em seu nome, fica com tudo. Na mesma oportunidade é feita a escritura pública de pacto pré-nupcial, elegendo o regime da separação de bens. E assim, é celebrado o casamento, com pompa e circunstância. Só que, depois de um prazo, que costuma ser breve, o marido pede o divórcio, sob as justificativas das mais variadas. A mais batida é: não te quero mal, só não te quero mais! Com isso o varão resta com a integralidade do patrimônio que foi adquirido durante o período da união estável e do casamento. E a mulher? Fica com os filhos. Afinal, quem pariu que embale! Ainda que seja estabelecida a “guarda compartilhada”, é definida a residência materna como lar de referência, não sendo sequer assegurado a ela e aos filhos o direito ao usufruto do imóvel em que a família vivia. Ao pai é assegurado singelo “direito de visitas”, em finais de semanas alternados. Assim, resta à mãe ser a responsável por todos os encargos parentais, impondo-se ao pai somente o dever de pagar alimentos. Ínfimo percentual de seus ganhos. Independente do tempo da união, ainda que a mulher tenha se afastado – ou sido afastada – do mercado de trabalho e não tenha qualquer qualificação, a justiça insiste em negar-lhe alimentos. E, mesmo quando são deferidos, de forma absolutamente aleatória é estabelecido um prazo – sempre exíguo – sob a justificativa de ser suficiente para ela garantir a própria subsistência. E assim, chega ao fim, o belo sonho do amor-eterno-amor! [1] Advogada, Vice Presidente Nacional do IBDFAM Artigo publicado em Consultor Jurídico em 05/08/2025 e em 07/08 no site do IBDFAM
Divórcio e o direito à felicidade
Maria Berenice Dias[1] Do punhado de direitos e garantias assegurados constitucionalmente, resta evidenciado que o propósito é mesmo garantir a todos o direito à felicidade. As pessoas têm a liberdade de casar e é indispensável reconhecer, a quem o desejar, o direito de sair do casamento. Já passou a época em que, por influência da igreja, a ideia sacralizada da família tornava o casamento indissolúvel. Perpetuação, aliás, que nunca existiu. Com ou sem a chancela legal, as pessoas saíam do casamento e constituíam novas famílias, ainda que tais uniões não fossem reconhecidas legalmente. Com o fim da separação judicial, tornou-se desnecessária a espera do decurso de prazos ou a comprovação de qualquer causa para a obtenção do divórcio. Ou seja, basta o desejo de um do par para que o fim da sociedade conjugal seja decretada. O outro não tem como se opor. Diante destes significativos avanços, é necessário reconhecer que se está frente a um direito potestativo, que a nada está condicionado. Daí a possibilidade de o divórcio ser concedido em sede liminar, a título de tutela de evidência, por se tratar de um direito líquido e certo. Claro que é necessário dar ciência ao outro cônjuge, o que deve ser feito, antes do registro do divórcio no registro civil. Este foi um dos grandes avanços protagonizados pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e que acabou consagrado pela jurisprudência. Posição acolhida tanto pelo Supremo Tribunal Federal (STF – RE 1325126 MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 04/06/2021) como pelo Superior Tribunal de Justiça: A Emenda Constitucional 66/2010 transformou o divórcio em um direito potestativo, que depende unicamente da manifestação de vontade da parte interessada, impondo à contraparte uma submissão jurídica, de modo a não haver contraposição viável ao direito material invocado. Ajuizada a ação de divórcio, o pedido de dissolução do vínculo pode ser julgado antecipadamente, em cognição exauriente, nos termos dos arts. 355 e 356 do Código de Processo Civil. (STJ – REsp 2154062 RJ, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 27/08/2024). Assim, bem andou o PL 4/2025 ao alterar o Código Civil. Além de consagrar o divórcio e a dissolução da união estável como direito potestativo, e que pode ser requerido diretamente no Cartório do Registro Civil (art. 1.582-A): O cônjuge ou o convivente poderão requerer unilateralmente o divórcio ou a dissolução da união estável no Cartório do Registro Civil em que está lançado o assento do casamento ou onde foi registrada a união, nos termos do § 1º do art. 9º deste Código. Via de consequência, este direito também poderá ser levado a efeito, por apenas um dos cônjuges ou companheiros, via escritura pública, perante o Tabelião de Notas, a quem cabe, antes de lavrá-lo, cientificar o outro cônjuge. Diante da sociedade dos dias de hoje, louváveis estes avanços, por atenderem de maneira menos traumática ao desejo de alguém que simplesmente quer dar um outro rumo à sua vida, sem a necessidade de promover uma ação judicial. Trata-se, nada mais do que assegurar o direito à própria felicidade. [1] É advogada e Vice-Presidente Nacional do IBDFAM. Artigo publicado no jornal A Folha de São Paulo em 05/06/2025.
Divórcio unilateral perante o registro civil
Maria Berenice Dias Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM Demorou até ser compreendido o alcance da Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova reação ao § 6º do art. 226 da Constituição da República: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. O texto, claramente, excluiu o instituto da separação do sistema jurídico pátrio. Desde então, a única forma de acabar com o casamento passou a ser o divórcio. Um avanço mais do significativo. Como vários Estados passaram a admitir o divórcio unilateral, por ingerência de segmentos ultra conservadores, a Corregedoria Nacional da Justiça, em um primeiro momento, vedou os Tribunais de Justiça de regulamentarem a averbação do divórcio por declaração unilateral emanada por um dos cônjuges.[1] Até que o Supremo Tribunal Federal pôs um ponto final à discussão,[2] firmando tese de repercussão geral.[3] Repetiu o que a Constituição diz. Evidentemente que a indigitada Recomendação do Conselho Nacional de Justiça encontra-se derrogada. Quer porque a lei processual admite a possibilidade de a dissolução consensual do casamento ocorrer extrajudicialmente, por pública escritura (CPC, art. 733). Quer porque o próprio Conselho Nacional de Justiça estendeu a vigência da Resolução 35/2007, que diz com os atos notariais relacionados ao divórcio consensual pela via administrativa.[4] Para a busca extrajudicial do divórcio consensual, a lei impõe algumas restrições: não existir nascituro ou filhos incapazes. No entanto, há sérias resistências à necessidade da via judicial quando as questões referentes aos alimentos e à convivência da prole já se encontram solvidas.[5] O fato é que, a partir do momento em que foi reconhecido que o divórcio é um direito potestativo, ou seja, ser requerido unilateralmente, sem que o outro possa opor qualquer objeção, de todo descabido condicionar o uso da via extrajudicial ao consenso do casal. Como a discordância de um dos cônjuges não impede a concessão do divórcio liminar, nada impede que um busque o divórcio unilateral diretamente perante o Cartório do Registro Civil do domicílio de qualquer um deles. Basta o comparecimento pessoal do requerente, acompanhado de advogado. Para que o pedido seja formulado por procurador, indispensável que a procuração seja outorgada por instrumento público, com poderes especiais para buscar o divórcio liminar pela via cartorária. Promovida a intimação pessoal do outro cônjuge, dando-lhe ciência do pedido, o oficial promove o registro do divórcio, comunicando ao cartório em que ocorreu o casamento para a respectiva averbação. Sequer o fato de haver filhos menores ou incapazes impede o uso da via extrajudicial. Todas estas e demais questões podem ser solucionadas via escritura pública, se houver consenso, ou judicialmente. Inclusive qualquer dos ex-cônjuges pode pleitear alimentos após o divórcio, uma vez que persiste o dever de mútua colaboração. O único empecilho à concessão do divórcio é se não tiver sucesso a intimação pessoal do outro cônjuge. Torna-se necessária a via judicial para que ocorra a citação do réu, ainda que por edital, para a decretação do divórcio. Essa solução é a que melhor atende ao salutar movimento de desjudicialização de questões que não demandam decisão de mérito ou mesmo chancela homologatória. Indispensável é que o Conselho Nacional de Justiça atualize a Resolução 35/2007, regulamentando, igualmente, o divórcio unilateral perante o registro civil. Quer seja unilateral ou consensual. Basta atentar que nenhuma restrição pode ser imposta ao exercício de um direito fundamental e potestativo de que ninguém é obrigado a permanecer casado contra o seu desejo. [1] CNJ – Recomendação 36/2019. [2] STF – RE 1167478 – T. Pleno, Rel. Min. Luix Fux, j. 8/11/2023. [3] STF – Tema 1.053: Após a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, a separação judicial não é mais requisito para o divórcio, nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico. Sem prejuízo, preserva-se o estado civil das pessoas que já estão separadas por decisão judicial ou escritura pública, por se tratar de um ato jurídico perfeito. [4] CNJ – Provimento 149/2023, art. art. 141. [5] IBDFAM – Enunciado 22: É possível a utilização da via extrajudicial para o divórcio e dissolução da união estável, nos termos do artigo 733 do CPC/15 se, havendo consenso entre as partes, inexistir nascituro e as questões relativas às crianças e adolescentes e aos filhos não emancipados e curatelados (como guarda, convivência familiar e alimento) já tiverem definição na via judicial. Publicado em IBDFAM, em 16/07/2024. Publicado na revista Prática Forense, edição de junho-2025, p. 72-73, ZK Editora.
Projeto do Código Civil: avanços, retrocessos e omissões
A Comissão de Juristas foi constituída em 4/9/23 pelo Senador Rodrigo Pacheco, para propor alterações ao Código Civil, sob a Coordenação do Ministro Luis Felipe Salomão. Depois de oito meses de debates e uma semana de deliberações, em 5/4/24 foi aprovado o projeto a ser encaminhado ao Sendo Federal. Como tive a honra de participar da subcomissão que cuidou do Direito de Família, sinto-me no dever de trazer, ainda que de forma breve, as sugestões aprovadas. Claro que tecendo algumas considerações sobre os pontos mais significativos, quer no que representou avanços, quer no que consagrou retrocessos. Sinalizando também as omissões, que acabaram por chancelar distorções que precisavam ser corrigidas, o que ensejou meu pedido de afastamento da Comissão. Não havia como firmar um projeto que acabou por descumprir o encargo mais importante que nos foi atribuído: apontar soluções que atendam ao preceito constitucional de assegurar proteção especial, com prioridade absoluta a crianças e adolescentes. Direito de Família Apesar de aprovado pela Subcomissão o uso da expressão mais do que consagrada “Direito das Famílias”, atentando à diretriz constitucional que esgarçou o conceito de família, a proposta foi rejeitado sob a justificativa que a proposição “de” é mais inclusivo do que “das”. Do direito de constituir família Art. 1.511-A a G Em boa hora deixou o casamento de inaugurar o livro que trata do direito das famílias, cedendo espaço à disposições gerais, que traçam as diretrizes que perpassam todo o seu conteúdo. Além de assegurado o livre planejamento familiar, são reconhecidas como expressões da dignidade humana e da paternidade responsável, a potencialidade e a vida humana pré-uterina, bem como os cuidados com a gestante. Inserida no conceito de família as constituídas pelo casamento, a união estável e a família parental. Expressão esta que alberga não só as famílias monoparentais previstas constitucionalmente, mas as demais estruturas de convívio entre parentes, de há muito reconhecidas em sede doutrinária e jurisprudencial. É reconhecido o divórcio como um direito potestativo, a ser concedido judicial ou extrajudicialmente por iniciativa de um dos cônjuges, sem que o outro possa se opor à sua concessão. Das pessoas da família Arts. 1.512-A a G São assim nominadas as relações de parentesco. Enorme o avanço em prever que a relação de parentesco civil resulta tanto da consanguinidade como da socioafetividade, da adoção e da reprodução assistida heteróloga. Mais uma positivação que decorre do reconhecimento que o afeto é uma realidade digna de tutela. São definidos como “enteados” os filhos de outros relacionamentos do cônjuge ou do convivente. No entanto, é feita injustificável ressalva: que desta convivência não decorre, “por si só e necessariamente”, vínculo de filiação socioafetiva. Uma explicitação mais do que desnecessária, pois limitante às consequências que podem advir, ou não, de um vínculo de convivência. Do casamento Arts. 1.514 a 1.564 Ao ser definido que o casamento é entre “duas pessoas” e não entre “um homem e uma mulher”, o casamento homoafetivo obteve a chancela legal. Reconhecido pelo STF, em 2011, indispensável sua inserção no sistema legal. Foram excluídas as chamadas “causas suspensivas do casamento”. Um absurdo que punia com a subtração de efeitos patrimoniais o casamento de quem não seguia a recomendação legal: não devem casar. Com isso foi afastada a imposição do regime da separação obrigatória de bens, não só a quem insistia em casar bem como aos que casam depois dos 70 anos, inconstitucionalidade decantada pelo Supremo Tribunal Federal. Houve enorme simplificação no procedimento de habilitação para o casamento, que passou a chamar-se de procedimento pré-nupcial. O requerimento pode ser feito virtualmente, sendo atribuição do Oficial do Registro Civil proceder à busca, em sistemas eletrônicos sobre eventuais impedimentos. Foi dispensada a presença de testemunhas e a publicação de proclamas. O Oficial do Registro Civil, investido das funções de Juiz de Paz, pode celebrar o casamento. Acabou também a exigência de a cerimônia ser levada a efeito com as portas abertas. Salutar ter sido afastada a possibilidade de anulação do casamento por motivo de idade, se resultou gravidez. Nada mais do que a chancela do tão combatido casamento infantil. Da união estável Art. 1.564-A a E Sua regulamentação foi deslocada para o lugar onde sempre deveria estar: depois do casamento. E vários dispositivos passaram a regular estes institutos conjuntamente. Ao ser substituída a expressão “entre o homem e a mulher” por “entre duas pessoas”, foi inserida no sistema legal as uniões homoafetivas. Houve ligeira alteração no conceito de união estável. A locução “estabelecida com o objetivo de constituição de família”, foi substituída por “estabelecida como família”, na busca se subtrair elemento subjetivo de difícil comprovação. No entanto, a constituição do estado civil de conviventes ocorre somente quando do registro da união no Cartório do Registro Civil e, só a partir daí é obrigada a declaração de tal estado em todos os atos da vida civil. O estabelecimento de tal requisito acabou por criar duas espécies de as uniões estáveis: as registradas e as não registradas, diferenciação que não se encontra nem na Constituição da República. Com isso a insegurança jurídica persiste, uma vez que o regime da comunhão parcial de bens vigora a partir da constituição da união e não do seu registro. De outro lado, a injustificável omissão em regulamentar as uniões simultâneas, perpetua a conivência machista da justiça e do legislador. Ao não serem impostos deveres e obrigações a quem mantém relacionamentos concomitantes, ainda que presentes todos os requisitos de uma união estável, os homens são incentivados a perpetuarem esta prática que vem em prejuízo da mulher e dos filhos deste relacionamento. A infeliz redação do Código atual (Art. 1.727: As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato), foi substituída por outra, ainda mais perversa: A relação não eventual entre pessoas impedidas de casar não constitui família. Uma tentativa redentora: relegar as questões patrimoniais às regras do enriquecimento sem causa. Com isso, no entanto, foi ressuscitada a “sociedade de fato”, a ser distribuída aos juízes cíveis e, com isso, sendo afastadas consequências outras, como direito a alimentos,
Efeitos pessoais e patrimoniais do divórcio
Maria Berenice Dias[1] Há duas verdades para lá de consagradas: a sentença que decreta o divórcio dispõe de eficácia constitutiva negativa e produz efeito a partir do seu trânsito em julgado; a separação de fato faz cessar os deveres do casamento e a comunicabilidade patrimonial. A primeira é um dos maiores dogmas que enseja a identificação das cargas de eficácia das demandas, tão sabiamente classificada por Pontes de Miranda. Somente porque sua grandiosa obra foi escrita antes de admitida a dissolução do casamento no Brasil, é que o divórcio não é trazido como exemplo emblemático de uma ação desconstitutiva. Afirma o festejado Mestre: o que já existia, sofre alteração, modificação ou se desfaz, se apaga, se extingue.[2] Como é a sentença que produz tal alquimia, dispõe de eficácia ex nunc. Ou seja, produz efeito somente para o futuro e não para o passado. Já o reconhecimento de que a separação de fato produz efeitos jurídicos foi uma construção jurisprudencial. Esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça desde o ano de 1999.[3] Apesar do que dizem os arts. 1.575[4] e 1.576[5] do Código Civil, não é a sentença que decreta a separação que importa na separação de corpos e na partilha de bens. Nem é a separação judicial que põe fim aos deveres conjugais e ao regime de bens. O que termina o casamento é a separação de fato. Ou seja, quando o casal deixa de constituir uma entidade familiar, que tem por pressuposto vida em comum e mútua assistência.[6] Aliás, não é por outro motivo que o regime supletivo de bens é o da comunhão parcial, que pressupõe que o patrimônio adquirido durante a união foi constituído pelo esforço comum do casal. Corolário óbvio. Se não há vida em comum, cai por terra o pressuposto da comunicabilidade. Deste modo, cessada a convivência não há como fazer transbordar a comunicabilidade patrimonial com relação ao que for adquirido por qualquer um após a cessação da vida em comum. É tão verdade que o casamento acaba com a separação de fato, que não há impedimento para a constituição de união estável.[7] Se dúvida pudesse haver com relação ao fim do estado de mancomunhão quando cessa a vida em comum, basta fazer um paralelismo com a união estável, cujos efeitos cessam com o fim da vida incomum. Inclusive os efeitos patrimoniais. Diante dessas duas premissas, há a necessidade de distinguir os efeitos pessoais e os efeitos patrimoniais do divórcio. Se é o divórcio que põe fim ao casamento, possuindo a sentença efeito a partir de seu trânsito em julgado, quanto aos efeitos patrimoniais indispensável indicar a data da separação de fato para estabelecer o termo final da comunicabilidade de bens. Esta linha argumentativa é que faz Rodrigo da Cunha Pereira sustentar a possibilidade da concessão do divórcio mesmo após a morte de um dos cônjuges durante a tramitação da ação de divórcio.[8] E neste sentido se inclina a jurisprudência.[9] De todo descabido emprestar dois pesos e duas medidas ao casamento e à união estável. Indispensável estabelecer o termo final da vida em comum quando do decreto do divórcio. Tanto quando levado a efeito judicialmente como pela via extrajudicial. Ou se repensam alguns dogmas em que se assentam premissas que levam a soluções absurdas, ou se estará chancelando o enriquecimento sem causa. A Justiça não pode quedar-se cega diante destas realidades. Publicado em 03/10/2021. [1] Advogada Vice-Presidente do IBDFAM [2] Miranda, Pontes de. Tratado das Ações., São Paulo: Revista dos Tribunais, Tomo III, 1972, p. 10. [3] Divórcio direto. Separação de fato. Partilha de bens. 1. Não integram o patrimônio, para efeito da partilha, uma vez decretado o divórcio direto, os bens havidos após a prolongada separação de fato. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp 40785 RJ 1993/0031957-4, 3ª T., Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19/11/1999. [4] CC, art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. [5] CC, art. 1.577. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. [6] CC, art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; [7] CC, art. 1.723. 1 o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. [8] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito das Famílias, Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2 ed. 2021, p. 259. [9] Ação de divórcio. Extinção da sociedade conjugal. Possibilidade de atribuição de efeitos retroativos à decisão judicial que decreta o divórcio do casal . “Divórcio post mortem”. Possibilidade jurídica. Respeito à autonomia da vontade das partes. Produção imediata de efeitos (artigo 200 do CPC/15. Reconhecimento da procedência do pedido (alínea a do inciso III do artigo 487 do CPC/15). Julgamento antecipado parcial do mérito (inciso I do artigo 356 do CPC/15). Quando o término da sociedade conjugal se dá por meio do divórcio, deve ser observada a manifestação de vontade autonomamente manifestada pelos cônjuges no processo. Com a apresentação da petição inicial e da contestação, aperfeiçoou-se a manifestação de ambas as partes acerca da expressa concordância quanto à finalização da sociedade conjugal, por meio do divórcio (inciso IV do artigo 1.571 do CC/02 c/c inciso IV do artigo 2º da Lei 6.515/1977). Nos casos em que já exista manifestação de vontade de ambos os cônjuges de se divorciarem, a superveniência da morte de um dos cônjuges no curso do processo ação não acarreta a perda de seu objeto. A superveniência da morte de um dos cônjuges, não é suficiente para superar ou suplantar o acordo de vontades anteriormente manifestado, o qual possui valor jurídico e deve ser respeitado, mediante a atribuição de efeitos retroativos à decisão judicial que decreta o divórcio do casal. v.v.: Ausência pedido
Até que enfim, o fim da separação!
Maria Berenice Dias[1] A Emenda Constitucional nº 66,[2] ao excluir a parte final do § 6º do art. 226 do Constituição Federal trouxe três avanços significativos: acabou com a imposição de prazos para a concessão do divórcio; eliminou a identificação de culpados ao afastar a inquirição de causas para o decreto da dissolução do casamento; e, finalmente, acabou com o instituto da separação. Todas estas mudanças se evidenciam ao se atentar ao que antes estava escrito. A redação anterior dizia: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. Ou seja, eram impostas restrições à concessão do divórcio: (a) ter ocorrido a separação judicial há mais de um ano; ou (b) estarem os cônjuges separados de fato há pelo menos dois anos. Ao ser excluída a parte final do indigitado dispositivo constitucional, desapareceu toda e qualquer restrição para a concessão do divórcio, que cabe ser concedido sem prévia separação e sem o implemento de prazos. A partir de agora a única ação dissolutória do casamento é o divórcio que não mais exige a indicação da causa de pedir. Eventuais controvérsias referentes a causa, culpa ou prazos deixam de integrar o objeto da demanda. Via de consequência não subsiste sequer a necessidade do decurso de um ano do casamento para a obtenção do divorcio (CC 1.574). No entanto, como foi mantido o verbo “pode” há quem sustente que não desapareceu o instituto da separação, persistindo a possibilidade de os cônjuges buscarem sua concessão pelo só fato de continuar na lei civil dispositivos regulando a separação. A conclusão é para lá de absurda, pois vai de encontro ao significativo avanço levado a efeito: afastou a interferência estatal que, de modo injustificado, impunha que as pessoas se mantivessem casadas. O instituto da separação foi eliminado. Todos os dispositivos da legislação infraconstitucional a ele referente restaram derrogados e não mais integram o sistema jurídico. Logo, não é possível buscar em juízo a decretação do rompimento da sociedade conjugal. Outra tentativa de não ver o novo, é sustentar a necessidade de manter a odiosa identificação de um culpado para a separação, porque a quantificação do valor dos alimentos está condicionada à culpa de quem os pleiteia (CC 1.694, § 2º). No entanto, tal redutor está restrito ao âmbito dos alimentos e de forma alguma pode condicionar a concessão do divórcio, até porque caíram por terra os arts. 1.702 e 1.704 da lei civil. Há um argumento derradeiro de quem quer assegurar sobrevida à separação. Havendo arrependimento, a necessidade de ocorrer novo casamento obrigaria a partilha dos bens do casamento anterior ou a adoção do regime da separação obrigatória (CC 1.523, III e 1.641, I). Mais uma vez a resistência não convence. Havendo dúvidas ou a necessidade de um prazo de reflexão, tanto a separação de fato como a separação de corpos preservam o interesse do casal. Qualquer dessas providências suspende aos deveres do casamento e termina com a comunicabilidade dos bens. A separação de corpos, inclusive, pode ser levada a efeito de modo consensual por meio de escritura pública. E, ocorrendo a reconciliação tudo volta a ser como era antes. Sequer há a necessidade de revogar a separação de corpos. O único efeito – aliás, bastante salutar – é que bens adquiridos e as dívidas contraídas durante o período da separação é de cada um, a não ser que o par convencione de modo diferente. Ao que se percebe, a dificuldade que ainda remanesce por parte de alguns, talvez seja uma vã tentativa de garantir uma reserva de mercado de trabalho. Mantida a separação, persistiria a necessidade da dupla contratação de advogado, a propositura de dois procedimentos judiciais ou a lavratura de duas escrituras. Parece que não se está atentando ao prevalente interesse das partes: significativa economia de tempo, dinheiro e desgaste emocional não só dos cônjuges, mas principalmente de sua prole. E mais, não se pode desprezar a redução do volume de processos no âmbito do Poder Judiciário, a permitir que os juízes deem mais atenção ao invencível número de demandas que exigem rápidas soluções. A nova regra entrou imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a nova sistemática. Por isso é necessário alertar que a novidade atinge as ações em andamento. Todos os processos de separação perderam o objeto por impossibilidade jurídica do pedido (CPC 267, inc. VI). Não podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta não mais contemplada no ordenamento jurídico. Como a pretensão do autor, ao propor a ação, era pôr um fim ao casamento, e a única forma disponível no sistema legal pretérito era a prévia separação judicial, no momento em que tal instituto deixa de existir, ao invés de extinguir o processo cabe deve o juiz transformá-la em ação de divórcio. De um modo geral, nas ações de separação não há inconformidade de nenhuma das partes quanto a dissolução da sociedade conjugal. Somente era utilizado dito procedimento por determinação legal, que impunha a indicação de uma causa de pedir: decurso do prazo da separação ou imputação da culpa ao réu. Como o fundamento do pedido não cabe mais ser questionado, deixa de ser necessária qualquer motivação para o decreto da dissolução do casamento. Eventualmente cabe continuar sendo objeto de discussão as demandas cumuladas, mas o divórcio deve ser decretado de imediato. Existindo filhos menores ou incapazes, as questões relativas a eles precisam ser acertadas. É necessária a definição da forma de convivência com os pais – já que a preferência legal é pela guarda compartilhada – e o estabelecimento do encargo alimentar. Sequer os aspectos patrimoniais carecem de definição, eis ser possível a concessão do divórcio sem partilha de bens (CC 1.581). Uma vez que o
Uma mudança a favor do casamento!
Maria Berenice Dias[1] Acaba de entrar em vigor a Emenda Constitucional nº 66/2010 que afasta a injustificável intervenção do Estado na vida pessoal e afetiva das pessoas. Até agora a separação, ainda que consensual, só podia ser obtida depois de um ano do casamento. A separação litigiosa dependia da identificação de culpados e exclusivamente o “inocente” tinha legitimidade para ingressar com a ação. Depois de ultimada a ação de separação – o que podia demorar anos – era preciso aguardar um ano para converter a separação em divórcio. E, para ser buscado o divórcio direto havia a necessidade de aguardar o decurso do prazo de dois anos depois do fim da vida em comum. Tais limitações nunca tiveram qualquer sentido. Afinal, todo mundo sempre foi livre para casar, mas não para sair do casamento. A obrigatória identificação de um culpado na ação de separação para depois ocorrer sua transformação em divórcio tornou-se um verdadeiro calvário imposto a quem só desejava ter assegurado o direito de sair de um relacionamento. Aliás, causa, existe somente uma para a separação: o fim do amor! E é de todo descabido tentar imputar a somente um a responsabilidade pelo fim do sonho do amor eterno. A alteração é significativa e para lá de salutar, pois atende ao princípio da liberdade e respeita a autonomia da vontade. Nada, absolutamente nada justifica impor a alguém a obrigação de manter-se casado. Nem as obrigações decorrentes do poder familiar exigem que os pais vivam sob o mesmo teto, muitas vezes em um clima de tanta beligerância muito mais nocivo aos filhos. Também não se pode dizer que a salutar novidade venha a banalizar os “sagrados” laços do matrimônio. Não, ao contrário. Em face da enorme dificuldade de pôr um fio ao casamento a opção passou a ser a união estável, pois não há a necessidade da intervenção estatal nem prazos ou identificação de culpas para se dissolver. Os processos de separação, muitas vezes, se arrastavam por anos, com enormes prejuízos ao par e principalmente aos filhos. Previsíveis os danos emocionais e afetivos ao tomarem conhecimento que um dos seus genitores foi declarado culpado. Claro que o sabor de vitória do “vencedor” leva-o a desconstruir a imagem do outro, perante a família e a própria sociedade. Parece que ninguém se dá conta que todos perdiam. Ainda que a alteração passe a vigorar desde já, cabe preciso lembrar que o divórcio não passou a ser instantâneo, dando margem ao tão propalado período de reflexão. Afinal, mesmo que haja consenso, não existam filhos menores e seja eleita a via extrajudicial, é preciso constituir advogado. Depois o pedido é encaminhado ao tabelião que ouve os cônjuges e, inclusive, tem a possibilidade de não lavrar a escritura caso constate dúvidas ou inseguranças. De qualquer modo, mesmo que haja arrependimento, sempre existe a possibilidade da reconciliação e de um novo casamento, que tem uma simbologia muito mais romântica. Assim, muitos são os ganhos com a mudança. Além de desafogar o Poder Judiciário, acaba com prazos e elimina anos de conflitos, espancando definitivamente a culpa do âmbito do Direito das Famílias. Mas talvez o grande mérito seja aumentar a responsabilidade de quem opta pelo casamento. Afinal, o investimento de cada um tem que ser maior, pois não mais existe obrigação de sua permanência além do comprometimento afetivo. Por tudo isso o melhor é chamar a “emenda do casamento”. Agora casar impõe muito mais responsabilidades a quem quer ser feliz para sempre. Publicado em 24/07/2010. [1] Advogada
EC 66/10 – e agora?
Maria Berenice Dias[1] Em face da recente Emenda Constitucional nº 66, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 do Constituição Federal,[2] um sem número de interpretação, posições e críticas floresceram. Há opiniões para todos os lados. Conclusão, ninguém sabe o que fazer! No entanto, não é possível deixar de ler o novo texto constitucional sem atentar ao que antes estava escrito. A redação anterior dizia: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. Ou seja, eram impostas restrições à concessão do divórcio: (a) ter ocorrido a separação judicial há mais de um ano; ou (b) estarem os cônjuges separados de fato há pelo menos dois anos. Ao ser excluída a parte final do indigitado dispositivo constitucional, desapareceu toda e qualquer restrição para a concessão do divórcio, que cabe ser concedido sem prévia separação e sem o implemento de prazos. A partir de agora a única ação dissolutória do casamento é o divórcio que não mais exige a indicação da causa de pedir. Eventuais controvérsias referentes a causa, culpa ou prazos deixam de integrar o objeto da demanda. Via de consequência não subsiste a necessidade do decurso de um ano do casamento para a obtenção do divorcio (CC 1.574). No entanto, como foi mantido o verbo “pode” há quem sustente que não desapareceu o instituto da separação, persistindo a possibilidade de os cônjuges buscarem sua concessão pelo só fato de continuar na lei civil dispositivos regulando a separação. A conclusão é para lá de absurda, pois vai de encontro ao significativo avanço levado a efeito: afastou a interferência estatal que, de modo injustificado, impunha que as pessoas se mantivessem casadas. O instituto da separação foi eliminado. Todos os dispositivos da legislação infraconstitucional a ele referente restaram derrogados e não mais integram o sistema jurídico. Logo, não é possível buscar em juízo a decretação do rompimento da sociedade conjugal. Outra tentativa de não ver o novo, é sustentar a necessidade de manter a odiosa identificação de um culpado para a separação, porque a quantificação do valor dos alimentos está condicionada à culpa de quem os pleiteia (CC 1.694, § 2º). No entanto, tal redutor está restrito ao âmbito dos alimentos e de forma alguma pode condicionar a concessão do divórcio, até porque cairam por terra os arts. 1.702 e 1.704 da lei civil. Um argumento derradeiro de quem quer assegurar sobrevida à separação. Havendo arrependimento, a necessidade de ocorrer novo casamento obrigaria a partilha dos bens do casamento anterior ou a adoção do regime da separação obrigatória (CC 1.523, III e 1.641, I). Mais uma vez a resistência não convence. Havendo dúvidas ou a necessidade de um prazo de reflexão, tanto a separação de fato como a separação de corpos preservam o interesse do casal. Qualquer dessas providências suspende aos deveres do casamento e termina com a comunicabilidade dos bens. A separação de corpos, inclusive, pode ser levada a efeito de modo consensual por meio de escritura pública. E, ocorrendo a reconciliação tudo volta a ser como era antes. Sequer há a necessidade de revogar a separação de corpos. O único efeito – aliás, bastante salutar – é que bens adquiridos e as dívidas contraídas durante o período da separação é de cada um, a não ser que o par convencione de modo diferente. Ao que se percebe, a dificuldade que ainda remanesce por parte de alguns, talvez seja uma vã tentativa de garantir uma reserva de mercado de trabalho. Mantida a separação, persistiria a necessidade da dupla contratação de advogado, a propositura de dois procedimentos judiciais ou a lavratura de duas escrituras. Parece que não se está atentando ao prevalente interesse das partes: significativa economia de tempo, dinheiro e desgaste emocional não só dos cônjuges, mas principalmente de sua prole. E mais, não se pode desprezar a redução do volume de processos no âmbito do Poder Judiciário, a permitir que os juízes deem mais atenção ao invencível número de demandas que exigem rápidas soluções. A nova regra entrou imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a nova sistemática. Por isso é necessário alertar que a novidade atinge as ações em andamento. Todos os processos de separação perderam o objeto por impossibilidade jurídica do pedido (CPC 267, inc. VI). Não podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta não mais contemplada no ordenamento jurídico. Como a pretensão do autor, ao propor a ação, era pôr um fim ao casamento, e a única forma disponível no sistema legal pretérito era a prévia separação judicial, no momento em que tal instituto deixa de existir, ao invés de extinguir o processo cabe deve o juiz transformá-la em ação de divórcio. De um modo geral, nas ações de separação não há inconformidade de nenhuma das partes quanto a dissolução da sociedade conjugal. Somente era utilizado dito procedimento por determinação legal, que impunha a indicação de uma causa de pedir: decurso do prazo da separação ou imputação da culpa ao réu. Como o fundamento do pedido não cabe mais ser questionado, deixa de ser necessária qualquer motivação para o decreto da dissolução do casamento. Eventualmente cabe continuar sendo objeto de discussão as demandas cumuladas, mas o divórcio deve ser decretado de imediato. Existindo filhos menores ou incapazes, as questões relativas a eles precisam ser acertadas. É necessária a definição da forma de convivência com os pais – já que a preferência legal é pela guarda compartilhada – e o estabelecimento do encargo alimentar. Sequer os aspectos patrimoniais carecem de definição, eis ser possível a concessão do divórcio sem partilha de bens (CC 1.581). Uma vez que o pedido de separação tornou-se juridicamente impossível, ocorreu a superveniência de fato extintivo ao direito
Divórcio já!
Maria Berenice Dias[1] Como existe a crença de que ninguém é feliz sozinho sem ter alguém para amar, sempre houve a tentativa de manter as pessoas dentro do casamento, que antes até indissolúvel era. Foi necessária uma luta de um quarto de século para, no ano de 1977, ocorrer a aprovação do divórcio. Ainda assim, inúmeras eram as restrições e os entraves para a sua concessão. Algumas mudanças amenizaram alguns requisitos, mas a separação, ainda que consensual, só podia ser obtida depois de um ano do casamento. A separação litigiosa dependia da identificação de culpados, e somente o “inocente” tinha legitimidade para ingressar com a ação. Depois, era necessário aguardar um ano para converter a separação em divórcio. Já o divórcio direto estava condicionado ao prazo de dois anos da separação de fato. Ou seja, dependia do decurso do tempo ou de simples declaração de duas testemunhas dizendo que o casal estava separado por este período. Todos esses artifícios pretendiam desestimular o fim do casamento. Mas, apesar da insistência do legislador, não adianta, todos perseguem o sonho da felicidade, que nem sempre é encontrada em uma primeira escolha. Decorridos mais de 30 anos de vigência da Lei do Divórcio, ninguém duvida que estava mais do que na hora de acabar com a duplicidade de instrumentos para a obtenção do divórcio. Facilitando o procedimento, abrevia-se o sofrimento daqueles que desejam pôr fim ao casamento e buscar em novos relacionamentos a construção de outra família. Por isso está sendo tão festejada a EC nº 66/2010. Ao dar nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, fez desaparecer a separação eliminando prazos e a perquirição de culpa para a dissolução da sociedade conjugal. Qualquer dos cônjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, e a qualquer tempo, buscar o divórcio. A nova regra entrou imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a nova sistemática. O avanço é significativo e para lá de salutar, pois atende ao princípio da liberdade e respeita a autonomia da vontade. Como não há prazo para casar, nada justifica a imposição de prazos para o casamento acabar. Além do proveito a todos, a medida vai produzir significativo desafogo do Poder Judiciário, pois reduz o número de ações, acaba com prazos e elimina anos de conflitos. Mas certamente o ganho maior foi espancar definitivamente a culpa do âmbito do Direito das Famílias. As pessoas ainda casadas, separadas de fato ou de corpos, separadas judicial ou extrajudicialmente podem pedir imediatamente a decretação do divórcio sem haver a necessidade de culpabilizar o outro ou aguardar o decurso de qualquer prazo. O pedido de separação tornou-se juridicamente impossível. A novidade atinge as ações em andamento. Todos os processos de separação perderam o objeto por impossibilidade jurídica do pedido (CPC 267, inc. VI). Não podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta não mais contemplada no ordenamento jurídico. No entanto, como a pretensão do autor era pôr um fim ao casamento, e a única forma disponível no sistema legal pretérito era a prévia separação judicial, no momento em que tal instituto deixa de existir, ao invés de extinguir o processo deve o juiz transformá-lo em ação de divórcio, eis que ocorreu a superveniência de fato extintivo ao direito objeto da ação, que precisa ser reconhecido de ofício (CPC 462). Não há a necessidade de a alteração ser requerida pelas partes. Cabe ao juiz dar ciência às partes da transformação da separação em divórcio. Caso os cônjuges silenciem, significa concordância que a ação prossiga com a concessão do divórcio. A eventual discordância de uma das partes – seja do autor, seja do réu – não impede a dissolução do casamento. Exclusivamente na hipótese de haver expressa oposição de ambos os separandos não cabe a concessão do divórcio. Mas deve o juiz decretar a extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, pois não há como ser proferida sentença chancelando direito não mais previsto na lei (CPC 267, inc. VI). Como não mais cabe a identificação de culpados, não haverá mais necessidade da produção de provas e inquirição de testemunhas. Existindo filhos menores ou incapazes, as questões relativas a eles precisam ser acertadas. É necessária a definição da forma de convivência com os pais – já que a preferência legal é pela guarda compartilhada – e o estabelecimento do encargo alimentar. Sequer os aspectos patrimoniais carecem de definição, eis ser possível a concessão do divórcio sem partilha de bens (CC 1.581). A demanda se limitará a definir eventual obrigação alimentar entre os cônjuges e a questão do nome, caso algum deles tenha adotado o sobrenome do outro. Persiste a possibilidade de ocorrer o achatamento do valor dos alimentos, se restar comprovado que a situação de necessidade resultar da “culpa” de quem os pretenda (CC 1.694 § 2º). Tal, no entanto, não se confunde com a “culpa” pela separação (CC 1.573) que não mais cabe ser perquirida, encontrando-se derrogados os artigos 1.702 e 1.704 do Código Civil. Com o fim do instituto da separação também acaba a odiosa prerrogativa do titular do nome buscar que o cônjuge que o adotou seja condenado a abandoná-lo. Não mais continuaram em vigor os artigos 1.571, § 2º e 1.578 do Código Civil. Como desapareceu o instituto da separação, não é mais cabível a conversão da separação em divórcio (CC 1.580). Os separados judicialmente devem continuar assim se qualificando, apesar do estado civil que os identificam não mais existir. Mas nada impede a reconciliação, com o retorno ao estado de casado (CC 1.577). Felizmente um verdadeiro calvário chega ao fim. A mudança provoca uma revisão de paradigmas. Além de acabar com a separação e eliminar os prazos para a concessão do divórcio, espanca definitivamente a culpa do âmbito do Direito das Famílias. Mas, de tudo, o aspecto mais significativo da mudança