Divórcio unilateral perante o registro civil
Maria Berenice Dias Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM Demorou até ser compreendido o alcance da Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova reação ao § 6º do art. 226 da Constituição da República: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. O texto, claramente, excluiu o instituto da separação do sistema jurídico pátrio. Desde então, a única forma de acabar com o casamento passou a ser o divórcio. Um avanço mais do significativo. Como vários Estados passaram a admitir o divórcio unilateral, por ingerência de segmentos ultra conservadores, a Corregedoria Nacional da Justiça, em um primeiro momento, vedou os Tribunais de Justiça de regulamentarem a averbação do divórcio por declaração unilateral emanada por um dos cônjuges.[1] Até que o Supremo Tribunal Federal pôs um ponto final à discussão,[2] firmando tese de repercussão geral.[3] Repetiu o que a Constituição diz. Evidentemente que a indigitada Recomendação do Conselho Nacional de Justiça encontra-se derrogada. Quer porque a lei processual admite a possibilidade de a dissolução consensual do casamento ocorrer extrajudicialmente, por pública escritura (CPC, art. 733). Quer porque o próprio Conselho Nacional de Justiça estendeu a vigência da Resolução 35/2007, que diz com os atos notariais relacionados ao divórcio consensual pela via administrativa.[4] Para a busca extrajudicial do divórcio consensual, a lei impõe algumas restrições: não existir nascituro ou filhos incapazes. No entanto, há sérias resistências à necessidade da via judicial quando as questões referentes aos alimentos e à convivência da prole já se encontram solvidas.[5] O fato é que, a partir do momento em que foi reconhecido que o divórcio é um direito potestativo, ou seja, ser requerido unilateralmente, sem que o outro possa opor qualquer objeção, de todo descabido condicionar o uso da via extrajudicial ao consenso do casal. Como a discordância de um dos cônjuges não impede a concessão do divórcio liminar, nada impede que um busque o divórcio unilateral diretamente perante o Cartório do Registro Civil do domicílio de qualquer um deles. Basta o comparecimento pessoal do requerente, acompanhado de advogado. Para que o pedido seja formulado por procurador, indispensável que a procuração seja outorgada por instrumento público, com poderes especiais para buscar o divórcio liminar pela via cartorária. Promovida a intimação pessoal do outro cônjuge, dando-lhe ciência do pedido, o oficial promove o registro do divórcio, comunicando ao cartório em que ocorreu o casamento para a respectiva averbação. Sequer o fato de haver filhos menores ou incapazes impede o uso da via extrajudicial. Todas estas e demais questões podem ser solucionadas via escritura pública, se houver consenso, ou judicialmente. Inclusive qualquer dos ex-cônjuges pode pleitear alimentos após o divórcio, uma vez que persiste o dever de mútua colaboração. O único empecilho à concessão do divórcio é se não tiver sucesso a intimação pessoal do outro cônjuge. Torna-se necessária a via judicial para que ocorra a citação do réu, ainda que por edital, para a decretação do divórcio. Essa solução é a que melhor atende ao salutar movimento de desjudicialização de questões que não demandam decisão de mérito ou mesmo chancela homologatória. Indispensável é que o Conselho Nacional de Justiça atualize a Resolução 35/2007, regulamentando, igualmente, o divórcio unilateral perante o registro civil. Quer seja unilateral ou consensual. Basta atentar que nenhuma restrição pode ser imposta ao exercício de um direito fundamental e potestativo de que ninguém é obrigado a permanecer casado contra o seu desejo. [1] CNJ – Recomendação 36/2019. [2] STF – RE 1167478 – T. Pleno, Rel. Min. Luix Fux, j. 8/11/2023. [3] STF – Tema 1.053: Após a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, a separação judicial não é mais requisito para o divórcio, nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico. Sem prejuízo, preserva-se o estado civil das pessoas que já estão separadas por decisão judicial ou escritura pública, por se tratar de um ato jurídico perfeito. [4] CNJ – Provimento 149/2023, art. art. 141. [5] IBDFAM – Enunciado 22: É possível a utilização da via extrajudicial para o divórcio e dissolução da união estável, nos termos do artigo 733 do CPC/15 se, havendo consenso entre as partes, inexistir nascituro e as questões relativas às crianças e adolescentes e aos filhos não emancipados e curatelados (como guarda, convivência familiar e alimento) já tiverem definição na via judicial. Publicado em IBDFAM, em 16/07/2024. Publicado na revista Prática Forense, edição de junho-2025, p. 72-73, ZK Editora.
Indignidade e os crimes contra a honra
Maria Berenice Dias Advogada Vice-Presidente do IBDFAM Ainda que o direito à herança seja assegurado constitucionalmente (CR, art. 5º, XXX), não se trata de um direito absoluto. Há restrições ao seu recebimento tanto pelos herdeiros necessários quanto os legatários. A necessidade de preservar a dignidade humana impõe deveres de lealdade e respeito entre os integrantes das relações familiares e afetivas. As punições não se cingem à esfera penal, tendo reflexos de ordem patrimonial. Ou seja, sucessores não podem ser beneficiados com bens de quem foi alvo de posturas ilícitas e injuriosas. Ditas atitudes podem levar à exclusão do direito sucessório, quer via deserdação, quer declaração de indignidade. As motivações para a declaração da indignidade são: Código Civil, art. 1.814: São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. O rol que admite a deserdação é mais extenso: Código Ciivl, art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. CC, art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Muito se discute em sede doutrinária se estes elencos são taxativos ou meramente exemplificativos. A jurisprudência vem flexibilizando as hipóteses legais, de modo a reconhecer que posturas outras, igualmente nefastas, podem, sim, autorizar a exclusão do herdeiro. Afinal, a maldade humana não tem limite que possa ser alvo de previsão. Das causas comuns às duas modalidades de alijamento do direito hereditário, incorrer em crime contra a honra do titular da herança, de seu cônjuge ou companheiro (CC, arts. 1.418, II e 1.962), foi alvo de recente decisão do Superior Tribunal de Justiça. O dispositivo legal não pode ser mais claro. Basta que o beneficiário da herança tenha agido de modo a configurar crime contra a honra. “Incorrer” significa: ficar sujeito a, incidir, cair, cometer, causar. Ou seja, não é exigida a condenação pela prática dos crimes de calúnia (CP, art. 138), difamação (CP, art. 139) ou injúria (CP, art. 140), para ser afastado do direito hereditário. No entanto, ao fazer uma interpretação finalística ou teleológica deste dispositivo legal, o STJ condicionou a declaração de indignidade, e consequente exclusão da sucessão, à prévia condenação do herdeiro no juízo criminal. Sob a justificativa de que, se o ofendido não pretendeu buscar a sanção penal em vida (ou, se pretendeu, não a obteve), não faz sentido que se apure o eventual ilícito, após a sua morte e apenas incidentalmente no juízo cível, com o propósito de excluir o suposto ofensor da sucessão.[1] Ora, ainda que a justiça tenha legitimidade para promover a interpretação finalística e teleológica da lei, tal não autoriza afirmar que o legislador diz o que não está dito. Não há qualquer exigência da prévia condenação do herdeiro ou do legatário para que a meeira, os demais herdeiros ou até terceiros interessados possam buscar a declaração da indignidade. Basta provar de que houve a prática de tais atos ofensivos. Cabe figurar a hipótese de a ofensa ter sido dirigida contra o titular do patrimônio, quando ele já se encontrava descapacitado. Teria o curador legitimidade para representá-lo no desencadeamento da ação penal? E se as ofensas ocorreram no leito de morte do de cujus? Nessas circunstâncias nada que o herdeiro ou o legatário venha a fazer poderá ser punido com a perda da herança ou legado? Talvez estes singelos exemplos sirvam para evidenciar que não é este o propósito da lei, que deve ser interpretada de modo a preservar a dignidade das pessoas e punir posturas que afrontem o compromisso ético de todos. Este imperativo se impõe, principalmente, com relação a quem têm estreitos laços familiares, a ponto de serem beneficiários de bens. E a quem goza da confiança e da amizade de alguém, a ponto de ter sido beneficiado por testamento. Não há outra interpretação que se possa extrair do indigitado dispositivo legal. [1] CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DAS SUCESSÕES. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE INDIGNIDADE. QUESTÕES AUTÔNOMAS DECIDIDAS NO ACÓRDÃO. IMPUGNAÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 283/STF. INDIGNIDADE POR OFENSA À HONRA DO AUTOR DA HERANÇA. PRÉVIA CONDENAÇÃO NO JUÍZO CRIMINAL. IMPRESCINDIBILIDADE. EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL (ART. 1.814, II, 2ª FIGURA, DO CC/2002). CONTEXTO FAMILIAR EM QUE DESAVENÇAS E EVENTUAIS OFENSAS PODEM SER PROFERIDAS. NECESSIDADE, CONTUDO, DE QUE A OFENSA SEJA GRAVE A PONTO DE ESTIMULAR AÇÃO PENAL PRIVADA DO OFENDIDO E CONDENAÇÃO E DECISÃO CONDENATÓRIA PELO JUÍZO CRIMINAL. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA OU TELEOLÓGICA INAPLICÁVEL NA HIPÓTESE. […] 2- O propósito recursal consiste em definir se, na ação de indignidade, a configuração de ofensa à honra do autor da herança (art. 1.814, II, 2ª figura, do CC/2002) necessariamente depende de prévia condenação no juízo criminal. […] 4- Para que seja declarada a indignidade com base no art. 1.814, II, 2ª figura, do CC/2002, é imprescindível, por expressa disposição legal, que o herdeiro ou legatário tenha sido condenado pela prática de crime contra a honra do autor da herança. 5- A imprescindibilidade da prévia condenação criminal também decorre do fato de que, nas relações familiares, é razoavelmente comum a existência de desavenças e de desentendimentos que, por
Meu bem ou teus bens?
Maria Berenice Dias[1] Ninguém mais acredita naquela promessa: na pobreza, na tristeza e na doença, até que a morte os separe! Ainda bem! Aquela foto da família convencional, que sempre embalou os sonhos de todos – principalmente das mulheres – foi rasgada. Cada um do par já vive novos amores, constitui outras famílias e filhos: os meus, os teus e os nossos. Diante desta nova realidade é impossível entender a tentativa do legislador de punir quem pretende casar ou viver em união estável, tendo filhos e patrimônio. Não adianta eleger qualquer regime de bens, nem o da separação convencional. Sequer importa se o patrimônio encontra-se clausulado como incomunicável. Nada disso adianta. De forma absolutamente absurda o legislador e seus intérpretes desrespeitam o princípio da autonomia da vontade do casal de afastar a comunicabilidade dos bens. Assim como revogam cláusula testamentária de o patrimônio a ser herdado permanecer exclusivamente na propriedade do herdeiro. Esta esdrúxula invenção, apelidada de direito de concorrência sucessória, assegura a quem entra em um relacionamento parte do patrimônio do outro, em igualdade de condições com os descendentes. Como são bens que não auxiliou a amealhar, ocorre claro enriquecimento sem causa. E tal direito é assegurado não só no casamento, mas também na união estável, por obra e graça do Supremo Tribunal Federal. Assim, quem tem filhos e deseja garantir que o seu patrimônio seja a eles destinado em caso de sua morte, simplesmente não pode casar. E nem viver uma bela história de amor, ainda que não vivam sob o mesmo teto. Vai que a justiça reconheça que se configurou uma união estável! Pelo jeito, a única solução é aguardar até os 70 anos para, só então, poder voltar a amar. Idade que a lei presume que as pessoas são incapazes de serem amadas, tanto que impõe o regime da separação obrigatória de bens. Antes disso é preciso ter muito cuidado: quem te chama de meu bem pode estar interessado nos teus bens. Publicado em 03/05/2021. [1] Advogada especialista em Direito Homoafetivo, Famílias e Sucessões. Vice Presidente Nacional do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família.
Alterações do regime de bens: efeito ex tunc ou ex nunc?
Maria Berenice Dias[1] “Meu bem” e “meus bens” não são somente uma o plural da outra. Parece até que são expressões que se excluírem. Quando do início de um relacionamento afetivo, ninguém fala em bens. Só um chama o outro de “meu bem!” Aliás, falar em patrimônio, em regime de bens, gera constrangimentos. Parece quedesqualifica a sinceridade dos sentimentos. Mas quando o amor chega ao fim, cada um reivindica para si a titularidade dos bens existentes. Querem somente “os meus bens!” O silêncio que permeia as questões patrimoniais gera desentendimentos que acabam desaguando no Poder Judiciário. E, como a legislação não atende a contendo muitas destas questões, há entendimentos para todos os gostos. Regime de bens no casamento Tanto no casamento como na união estável, o regime legal de bens é o da comunhão parcial (CC, arts. 1.640 e 1.725). É o regime eleito pela lei em face de seu conteúdo nitidamente ético: o meu é meu, o teu é teu e o nosso, metade de cada um. No entanto, os noivos podem decidir o que quiserem sobre o regime de bens, mediante pacto antenupcial, formalizado por escritura pública (CC, arts. 1.639 e 1.640, parágrafo único). Eles sequer ficam sujeitos à eleição de um dos modelitos sugeridos: comunhão parcial; comunhão universal; participação final nos aquestos e separação (CC, arts. 1.658 a 1.688). Nada mais do que respeito à autonomia da vontade de quem é maior e capaz. Afinal, todo mundo pode dispor livremente do próprio patrimônio. As restrições são escassas. Atos de liberalidade não podem privar o doador de todos os bens, a ponto de comprometer sua subsistência (CC, art. 548). Igualmente é indispensável preservar a legítima dos herdeiros necessários (CC, art. 549). Além da possibilidade de mesclar os regimes previstos, os noivos podem eleger a forma de comunicação patrimonial que desejarem, estabelecendo regras diferenciadas e efeitos atrelados a determinadas condições. Mas há princípios que precisam ser respeitados. Seja qual for o regime escolhido, não produz efeito retroativo. Sua eficácia está condicionada à realização do casamento (CC, art. 1.639, § 1º). O patrimônio particular de cada um não se comunica com o outro, a não ser no regime da comunhão universal de bens (CC, art. 1.667). Neste os cônjuges abrem mão da titularidade exclusiva dos seus bens particulares. Corresponde a verdadeira doação recíproca da metade do patrimônio que pertence a cada um. Tanto dos bens presentes como dos futuros. Tanto no regime da comunhão parcial como no da participação final nos aquestos a comunicabilidade atinge somente o que for adquirido durante o período de convívio: bens e dívidas (CC, arts. 1.658 e 1.673). Já a imposição obrigatória do regime de separação penaliza quem desobedece a recomendação legal de que não deve casar (CC, art. 1.523). Simplesmente são subtraídos efeitos patrimoniais do casamento (CC, art. 1,641, I). A justificativa: há a possibilidade de os bens adquiridos antes do casamento não serem da propriedade exclusiva do seu titular. Assim, a pessoa viúva, grávida ou com filhos, se não fez o inventário; o divorciado que não procedeu à partilha de bens (CC, arts. 1.642). Fora da curva se encontra a inconstitucional imposição do regime da separação de bens quando um dos noivos tem mais de 70 anos (CC, art. 1.641, II). A presunção é de sua absoluta incapacidade para discernir sobre a natureza do sentimento de que é alvo: se é amor ou mero interesse econômico. Como se o Estado tivesse o direito de tutelar quem tem plena capacidade para todos os atos da vida civil. Ou seja, quem chega a esta idade pode tudo: ser presidente da república, ministro da mais alta corte de justiça do país etc. Também pode doar e testar. Só não pode viver com alguém pelo risco de dividir seus bens. Como não se vislumbra a natureza da intervenção estatal quanto ao patrimônio de quem é maior e capaz, só se pode concluir que a finalidade é preservar eventual interesse de herdeiros. Quase um pacta corvina às avessas. A lei dispondo sobre o patrimônio de alguém antes de sua morte, o que é proibido pela própria lei (CC, art. 426). Regime de bens na união estável As regras sobre o regime de bens na união estável são as mesmas do casamento. Diante do silêncio dos conviventes, o regime de bens é o da comunhão parcial. Quer por expressa previsão legal (CC, art. 1.725), quer por interpretação jurisprudencial, principalmente após ter o Supremo Tribunal Federal reconhecido a inconstitucionalidade da distinção entre casamento e união estável.[2] Apesar de a decisão dizer com o direito de concorrência sucessória, o fundamento foi a afronta ao princípio da igualdade, uma vez que a Constituição da República não hierarquizar casamento e união estável. Por tal, todas as desequiparações levadas a efeito pela lei, estão fulminadas por inconstitucionais. Mas há uma relevante diferença que provoca reflexos significativos nas questões patrimoniais. A união estável não dispõe de um marco inicial como o casamento, que decorre de ato formal chancelado oficialmente. A união estável é um ato-fato jurídico que se constitui com o decorrer do tempo e mediante a presença concomitante de alguns pressupostos: publicidade, continuidade e durabilidade (CC, art. 1.723). Depois de iniciada a convivência com o intuito de constituir família – elemento subjetivo cuja comprovação é sempre difícil –, presentes os demais requisitos legais, é possível o reconhecimento judicial de sua existência, que dispõe de eficácia meramente declaratória. A identificação do termo inicial da união estável gera consequências jurídicas a partir da sua constituição. Como o regime é o da comunhão parcial de bens (CC, art. 1.525), os conviventes são cotitulares de tudo o que foi amealhado onerosamente durante o período em que é reconhecida sua existência. Apesar da equivocada desatenção do legislador, nada dizendo a respeito do estado civil de quem vive em união estável, são significativas as alterações que ocorrem. Tanto de ordem pessoal como patrimonial. Por falta de previsão expressa, os conviventes permanecem se qualificando como solteiros, divorciados ou viúvos, o que gera enorme instabilidade jurídica e
Os meus, os teus e os nossos bens.
Maria Berenice Dias[1] Enquanto as pessoas se tratam de “meu bem”, tudo vai bem! Quando do fim do sonho do amor eterno, cada um só fala nos “meus bens”. A depender do grau de ressentimento – que sempre existe – todos querem ser recompensados pelas mágoas e ressentimentos. Afinal, alguém tem que pagar pelo fim do sonho do amor eterno. Por isso, no mais das vezes, a partilha do patrimônio perpetua-se na Justiça. Ambos querem ficar, ou com a maior parte, ou a melhor delas. As justificativas sempre são as mesmas: que adquiriu o bem sozinho, que contribuiu mais para a sua aquisição etc. Enfim, a vã tentativa de ser indenizado pela dor da solidão, pelo investimento afetivo, pelo tempo perdido… O fato é que, no limiar de uma vida a dois, é difícil falar em regime de bens. Como todo o relacionamento afetivo gera embaralhamento de sonhos e de patrimônio, no silêncio que decorre do constrangimento que cerca as relações afetivas, presume a lei que o desejo do casal seja distinguir: o que é meu, o que é teu e o que é nosso. Elege assim, como regime supletivo, o regime da comunhão parcial de bens (CC 1.725). Esta intervenção não afronta a liberdade das pessoas de deliberarem sobre seus bens da forma que quiserem. Se há um espaço em que existe respeito ao princípio da autonomia da vontade, é o que diz com as questões de ordem patrimonial, eminentemente de natureza privada. Quer antes do casamento, via pacto antenupcial (CC 1.640, parágrafo único); quer por meio de contrato de convivência, na união estável (CC 1.725). Por falta de vedação legal, os conviventes podem estabelecer quando quiserem e alterar a qualquer tempo o regime de bens, formalizando novos contratos, antes ou durante o período de convivência. No casamento, o regime de bens precisa ser eleito antes do casamento. E, surpreendentemente, para os cônjuges fazerem uso da prerrogativa de alterar o regime de bens, é indispensável que ingressem com uma ação judicial, devendo o pedido ser devidamente justificado (CC 1.639, §2º). Caso não aceita a justificativa apresentada, o juiz pode negar o pedido, uma clara afronta à liberdade dos cônjuges de fazer o que quiserem com os seus bens.[2] Mas há mais. É exigida a participação do Ministério Público (CPC 734, §1º), única exceção à sua necessária atuação, já que sua presença é indispensável somente quando há interesse de incapazes (CPC 178, II e 698). Mas esta não é a única injustificável interferência no direito de escolha do par. Presume a lei que, quem tem mais de 70 anos, não tem discernimento para eleger o regime de bens (CC 1.641, II). Ou seja, casar pode, só que o casamento não tem efeitos patrimoniais. É imposto o regime da separação legal de bens. Esta inconstitucional interferência no que diz com a eleição do regime de bens, pelo jeito, visa a proteger o patrimônio de quem, cego pela paixão, se esquece da razão. Com isso o seu patrimônio fica “preservado” para os seus herdeiros. Por orientação jurisprudencial, o mesmo regime aplica-se à união estável.[3] Apesar de não haver qualquer restrição na lei (CC 1.723-1.727), quando do início da união, se um dos conviventes tiver mais de 70 anos, é feita analogia, restringindo direitos. É tal o absurdo desta indevida ingerência que, simplesmente, o Supremo Tribunal Federal a derrogou através de súmula.[4] Gerou a presunção de que os bens adquiridos durante o casamento se comunicam. Ou seja, alterou o regime da separação obrigatória de bens para o regime da comunhão parcial. Sequer é exigida prova do esforço de quem aparentemente deu “o golpe do baú”, para que faça jus à metade do patrimônio adquirido durante o período da vida em comum.[5] Às claras que este regime não se confunde com o regime da separação convencional de bens (CC 1.687), quando, de forma livre, o par elege não misturar amor e patrimônio. Neste, a incomunicabilidade atinge tanto os bens particulares, adquiridos por cada um antes da união, como os bens adquiridos durante o relacionamento. Deste modo, o regime da separação legal, diz com os bens passados, não os futuros.[6] Já no regime da separação convencional, a incomunicabilidade atinge tanto o patrimônio já existente como aquele que cada um vier a adquirir em nome próprio.[7] Como a Justiça tem dificuldade em lidar com injustiças, vem se consolidando o entendimento de que, mesmo no regime da separação convencional, é cabível a partilha de bens, ainda que esteja na titularidade de somente um dos cônjuges. Para isso, no entanto, é preciso a prova da participação efetiva do não titular para a constituição do acervo patrimonial.[8] Mas, como vai conseguir a mulher provar sua participação na aquisição do patrimônio? Inquestionável que tem sua capacidade laborativa limitada. Afinal, ainda tem ela o fardo da dupla jornada de trabalho, sendo a responsável pela casa e pela criação dos filhos. Na contramão, Zeno Veloso,[9] Mário Delgado e Flávio Tartucce,[10] sustentam a possibilidade de cônjuges e conviventes afastarem a aplicação da Súmula 377, quer no regime da separação convencional, quer no da separação obrigatória. No entanto, se há a possibilidade de afastar a incidência da súmula, é preciso ser assegurada também a possibilidade de ser prevista sua incidência. Nesta esteira a Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco expediu provimento[11] impondo ao oficial do registro civil o dever de comunicar aos noivos e conviventes dita possibilidade, quando forem firmar via pacto antenupcial ou contrato de convivência. Esta possibilidade de previamente excluir qualquer direito futuro, macula um punhado de regras constitucionais que asseguram a princípio da igualdade de gênero, bem como afronta a proibição do enriquecimento sem causa (CC 884). Como vai a mulher previamente abrir mão de tudo o que eventualmente vier a ser adquirido durante o período da vida conjugal? Afinal, ainda persiste, até os dias de hoje, resquícios de uma sociedade patriarcal, machista e sexista. Os números da violência doméstica, do feminicídio e dos estupros, são provas inquestionáveis. E dita sugestão, feita às vésperas
Mais 10 anos!
Maria Berenice Dias[1] O Estado acaba de conceder aos idosos mais 10 anos de lucidez. Dos 60 aos 70 anos. Esta é a mudança trazida pela Lei 12.344, de 10/12/2010, ao impor o regime da separação legal de bens a quem casar a partir dos 70 anos de idade. Antes era aos 50 anos que as mulheres não podiam ser alvo do verdadeiro amor. Os homens eram privilegiados, pois somente aos 60 anos se tornavam incapazes de escolher um par. A partir de 2003, com o advento do Código Civil, tanto elas quanto eles ficaram reféns do golpe do baú ao vivarem “idosos”, rótulo imposto pelo Estatuto do Idoso a quem tem mais de 60 anos. Agora – sabe-se lá baseado em que estudos, teorias ou descobertas – acaba de ser decretado que até os 70 anos homem e mulheres tem plena capacidade. Depois desta idade, os “velhinhos” podem tudo. Ou quase. Continuam com o direito de fazer o que quiserem: votar e serem eleitos; seguir trabalhando; sustentar a família; tirar empréstimos consignados. Também podem fazer o que desejaram de seus bens. Só não são livres para casar. Até podem fazê-lo, mas a lei presume que ninguém ama alguém com mais de 70 anos e tenta protegê-lo deste ingênuo sentimento. Aos 18 anos a pessoa está habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Até mesmo antes, já que a partir dos 16 anos quem for emancipado ou vier a casar adquire a plena capacidade. E como tem a disponibilidade de seus bens é livre para escolher o regime matrimonial. Via pacto antenupcial os noivos têm o direito de deliberar o que desejarem sobre questões de ordem patrimonial. Quer sobre os bens passados, quer sobre os futuros. Podem embaralhar ou apartar patrimônios. Possível que tudo passe a ser dos dois. Inclusive o que for recebido por herança ou doação. Basta elegerem o regime da comunhão universal. Também o que for adquirido pelo esforço comum pode ficar para somente um do par. É o que acontece se escolherem o regime da separação de bens. Qualquer coisa é válida em nome do amor! Porém, a partir do momento que faz 70 anos torna-se incapaz de ser alvo de um amor sincero e verdadeiro. Ninguém mais pode amá-lo. Quem se aproxima está somente interessado em seus bens. Por isso o Estado torna-se “tutor” de quem, em face da idade, vira relativamente incapaz, como os ébrios, os excepcionais e os pródigos. A lei presume, de forma absoluta – presunção jure et de jure – que toda e qualquer pessoa que atingir os 70 anos não pode nem amar e nem ser amado. E, se mesmo assim, algum velho indesejável resolver casar, o casamento não tem qualquer efeito de ordem patrimonial. Assim, renomados empresários, ainda eu com mais de 70 anos, devem sim continuar à testa de grandes impérios e empreendimentos. Mas se resolverem casar, não podem eleger o regime de bens. A lei decreta a incomunicabilidade de tudo o que conseguiram amealhar ao longo de suas vidas. Até do que for adquirido depois do casamento. Sequer é questionado se o cônjuge contribuiu para a sua aquisição. O regime é o da separação legal. Tudo porque é proibido amar. A justificativa do malfadado dispositivo é evitar o enriquecimento sem causa de quem casa com um idoso. Os seus bens não podem ser recebidos pelo seu bem, ainda que ele tenha ajudado a amealhá-los. Com isso fica assegurado o direito dos herdeiros. Mesmo que qualquer do par não tenha parentes, seus bens vagam sem dono e acabam na mão do município onde se situam. Na ânsia de reconhecer a decrepitude de quem ama, não teve o legislador o cuidado de ver que a Justiça de há muito não aceita esta imposição. A jurisprudência alterou com tal firmeza a lei que o STF editou a Súmula 377 estabelecendo a comunicabilidade do que for adquirido na constância do casamento. Os bens são de ambos e precisam ser dividido meio a meio, independente de quem os adquiriu. Para flagrar o absurdo da lei cabe figurar um exemplo. Alguém se apaixona por quem tem mais de 70 anos e juntos constroem um belo patrimônio. Quer tenham casado ou passado a viver em união estável – afinal, assim já decidiu o STJ – a relação não existe. Simplesmente o desejo do casal não tem a mínima validade. Os bens adquiridos não se comunicam. Ficam para quem consta como seu titular. Para ele ou seus herdeiros. O alcance da imposição é flagrantemente inconstitucional, pois afronta um punhado de princípios: o da liberdade, da igualdade e o da dignidade. Isto para citar apenas alguns. Há decisões afastando dita heresia, mas são poucas. Com a lei, tendem a desaparecer, já que devem os juízes se curvar diante da mudança. Apesar de ter sido festejada, este é o real alcance da nova lei que tem um conteúdo dos mais retrógrados. Chancela um absurdo. Quem sabe para não frustrar a expectativa de eventuais herdeiros, que avizinham a possibilidade de receber os bens do parente que, afinal, já está velho e não tem o direito de ser feliz. Venceu a ganância dos parentes, que tem mais valor do que o amor. Publicado em 27/12/2010. [1] Advogada www.mbdias.com.br www.mariaberenice.com.br www.direitohomoafetivo.com.br
Do meu bem aos meus bens
Maria Berenice Dias[1] Agora é lei: família é uma relação íntima de afeto. É o que diz a chamada Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06, art. 5º, inc. III). Ainda que se trate de legislação que visa a coibir e prevenir a violência doméstica, passou a existir uma definição legal da família. Como o sistema jurídico é único, os conceitos servem para todos os fins, não tendo significado restrito à lei em que se encontra. Com esta tomada de posição do legislador – trazendo para a lei o que está na vida – fica suprida a omissão do Código Civil, que trata da família sem a definir. Limita-se a regular as questões patrimoniais do casamento. No mais, pouca coisa há sobre a união estável e nada, absolutamente nada, é dito sobre as famílias monoparentais, reconhecidas como entidade familiar pela própria Constituição. A grande preocupação sempre foi o destino dos bens, quer durante o casamento, quer depois de sua dissolução. Daí o cardápio de regimes de bens a ser eleito via pacto pré-nupcial, além da possibilidade de sua alteração durante o casamento. Mantendo-se omissos os noivos no que diz com os bens, a lei impõe regime que tem nítido conteúdo ético: o da comunhão parcial, em que os bens particulares pertencem a seus titulares, se comunicando os amealhados durante o casamento, em face da presunção de ter havido esforço comum na sua aquisição. A tentativa de preservar o patrimônio familiar sempre foi – e ainda é – muito acentuada. Tanto quem elabora a lei como quem a aplica revela a clara intenção de manter os bens no âmbito da família, sem atentar às conseqüências de tal postura. Nunca se vislumbrou o mínimo constrangimento em comprometer até a própria sobrevivência de quem ameaça a integridade patrimonial. Nem alimentos eram assegurados. Basta lembrar que os filhos chamados de ilegítimos não podiam ser reconhecidos. Durante décadas as uniões extramatrimonias eram identificadas como sociedades de fato e, até hoje, há enorme resistência em admitir a existência de famílias paralelas ao casamento. A nada esses intrusos faziam jus. Sempre foram condenados à invisibilidade e à fome quem pode comprometer a indivisão dos bens da família constituída pelos “sagrados” laços do matrimônio. Mas, no momento em que surge um conceito legal de família tendo por tônica o vínculo de afetividade, impõe-se um novo paradigma para a identificação de responsabilidades. É necessário estabelecer consequências ao afeto também na esfera patrimonial. Chamar alguém de “meu bem” não é uma simples manifestação de carinho. Tem um sentido de propriedade da pessoa que se tornou “objeto” do amor. Mas, quando o afeto gera um vínculo de mútuo compromisso, o envolvimento tem reflexos de outra ordem: o que é meu passa a ser nosso; os meus bens são também seus bens. A titularidade do patrimônio adquirido durante o período de convivência, em que há investimento de ambos na construção de um núcleo de natureza familiar, gera um estado condominial. Assim, impõe-se a co-titularidade dos bens de conteúdo econômico amealhados durante o período de convivência. Deixar de chamar alguém de “meu bem”, não pode transformar os “nossos bens” em “meus bens”! Publicado em 06/10/2008. [1] Advogada especializada em Direito Homoafetivo, Famílias e Sucessões Ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do RS Vice-Presidente Nacional do IBDFAM www.mariaberenice.com.br
Regime de bens e algumas absurdas incomunicabilidades
Maria Berenice Dias[1] O que é meu é meu; o que é teu é teu; e do que é nosso, metade de cada um. Essa é a lógica que rege o regime da comunhão parcial de bens. Os bens adquiridos por qualquer dos cônjuges antes do casamento são de sua propriedade particular. Já o patrimônio amealhado durante a vida em comum pertence a ambos, pois há a presunção de que houve mútua colaboração na sua constituição. Sem dúvida, esse critério é o que melhor atende a elementar princípio ético, preservando a titularidade dos bens a quem os adquiriu. Aliás, não foi outro motivo que levou o legislador a eleger o regime da comunhão parcial quando, antes do matrimônio, não optam os noivos por outro regime por meio de pacto antenupcial. O casamento gera a comunicabilidade dos bens em face da presunção de que houve conjugação de esforços para sua aquisição. Inobstante tal possa não ser verdadeiro, ou seja, mesmo que não tenha havido a participação de ambos, ainda assim se instala o estado condominial. Para não deixar dúvidas, explicita a lei algumas hipóteses (CC, art. 1.660). Assim, apesar de adquirido por só um dos cônjuges, e em nome próprio, o bem passa a ser dos dois (CC, art. 1.660, I). Também se torna comum o que é amealhado por fato eventual com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior (CC, art. 1.660, II). O exemplo que sempre vem à mente é o prêmio de loteria: mesmo adquirido o bilhete antes do casamento, ocorrendo a contemplação depois das núpcias, o prêmio pertence a ambos os cônjuges. Outras especificações da lei deixam evidente que a atribuição de titularidade está ligada à presunção da comunhão de esforços. As benfeitorias realizadas nos bens particulares de cada cônjuge entram na comunhão (CC, art. 1.660. IV). A comunicabilidade existe também sobre os frutos dos bens, tanto particulares, como comuns (CC, art. 1.660, V). Todas essas explicações levadas a efeito pelo legislador servem para realçar que incide o princípio da comunicabilidade dos bens amealhados depois das núpcias. Isso porque o casamento gera a comunhão de vidas (CC, art. 1.511), os cônjuges têm o dever de mútua assistência (CC, art. 1.566, III) e ambos são responsáveis pelos encargos da família (CC, art. 1.565). Portanto, embora não haja a participação efetiva dos dois, há que dividir o patrimônio comum, independentemente de quem o tenha adquirido. Essa regra, no entanto, comporta exceções. Assim, a par da consagração da regra da comunicabilidade, há bens excluídos da co-titularidade (CC, art. 1.659). Ficam fora da comunhão os percebidos por doação ou por direito sucessório, pois pertencem somente ao beneficiário, mesmo que recebidos na constância do casamento (CC, art. 1.659, I). A falta de colaboração do consorte quando da aquisição de bem anterior ao casamento justifica a incomunicabilidade do patrimônio amealhado por sub-rogação dos bens particulares (CC, art. 1.659, II). Porém, não só os bônus, também alguns ônus não são compartilhados. Não há responsabilidade de um dos cônjuges com relação às obrigações anteriores ao casamento assumidas pelo outro (CC, art. 1.659, III). Talvez a regra que identifica a responsabilidade referente às obrigações provenientes de atos ilícitos seja a mais esclarecedora quanto a essa dinâmica (CC, art. 1.659, IV). O infrator responde pelos prejuízos decorrentes de seu agir. No entanto, tendo havido proveito de ambos com o produto da ação ilegal, a responsabilidade solidariza-se. Se tais dispositivos sequer necessitam de maior esforço para ser entendidos, outras hipóteses de exclusão da comunicabilidade dos aquestos revelam-se de todo absurdas, injustificáveis, injustas e, por tudo isso, inconstitucionais, é lógico. São excluídos da comunhão os livros e os instrumentos da profissão (CC, art. 1.659, V), isso não só no regime da comunhão parcial, mas também no da comunhão universal de bens (CC, art. 1.668, V). Essa regra parece decorrer da presunção de que tais bens foram adquiridos exclusivamente pelo cônjuge que deles faz uso para o desempenho de seu trabalho. Trata-se de exceção ao princípio da comunicabilidade e, ainda assim, é uma exceção absoluta, por inadmitir prova em contrário. Não há qualquer motivo para inverter regra que tem por base o pressuposto da solidariedade familiar. Descabido atribuir exclusivamente a um dos cônjuges bens adquiridos durante o casamento, pelo simples fato de destinarem-se ao ofício profissional. Cabe trazer como exemplo consultórios dentários, tratores, caminhões e até sofisticadas aparelhagens de sons, cujos valores sabidamente são muito elevados. Sem qualquer fundamento, pressupõe a lei que foram adquiridos por quem os utiliza. Porém, o que se vê diuturnamente é exatamente o contrário: o esforço do par na aquisição dos meios para um deles desempenhar seu mister. Talvez a previsão legal tenha buscado garantir o exercício profissional e, quiçá, assegurar a quem trabalha condições de proceder ao pagamento dos alimentos ao outro cônjuge e aos filhos. Ainda assim, a regra não se justifica. Basta que se assegure, por ocasião da partilha, que tal patrimônio fique com quem os utiliza. Até é possível cogitar da indisponibilidade ou, quem sabe, impedir a partilha ou a venda dos bens indispensáveis ao exercício da atividade profissional. O que descabe é singelamente atribuir o bem a quem o utiliza. Conquanto tenha o legislador mantido esta hipótese de exclusão da comunicabilidade, às claras que se trata de dispositivo desprovido de sustentação dentro do sistema jurídico. Nitidamente é fonte de enriquecimento sem causa de um com relação ao outro, que, muitas vezes, fez enormes sacrifícios para adquirir o instrumental necessário para o parceiro trabalhar. Descabe atribuir a titularidade em razão do uso exclusivo para fins profissionais. O uso não pode alterar o domínio. Adquirido durante o casamento, o bem é comum. O só fato de ser utilizado por um dos cônjuges não tem o condão de excluir o co-proprietário. À presunção de que os bens amealhados durante a vida em comum são fruto do esforço mútuo não pode ser oposta presunção outra, agora absoluta, afastando a comunicabilidade pelo simples fato de serem utilizados na atividade laboral de um deles. Mas esta não é a única
Art. 1.641 do CC: inconstitucionais limitações ao direito de amar
Maria Berenice Dias[1] Sumário: 1. A supremacia da igualdade; 2. A colmatação dos vazios; 3. Convivendo o novo e o velho; 4. Transformando o velho no novo; 5. A discriminação do idoso; 6. A reação do STF; 7. O caminho traçado; 8. As soluções possíveis; 9. A perpetuação da discriminação; 10. Outras limitações injustificáveis; 11. Mais idade e maior pena; 12. Enfim… A supremacia da igualdade Não bastou a Constituição Federal proclamar o princípio da igualdade em seu preâmbulo. Reafirmou o direito à igualdade já no seu artigo primeiro, ao dizer que todos são iguais perante a lei. Mas foi além. De modo enfático, foi até repetitiva ao afirmar que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, decantando mais uma vez a igualdade de direitos e deveres de ambos no referente à sociedade conjugal. A supremacia do princípio da igualdade alcançou também os vínculos de filiação, ao proibir qualquer designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção. Em boa hora o constituinte acabou com abominável hipocrisia que rotulava a prole pela condição dos pais, ou seja, a ilegitimidade da postura do genitor que descumpria o dever de fidelidade e cometia o crime de adultério era premiada, pois não lhe gerava obrigações com relação ao filho assim concebido. Diante de tais assertivas, não se pode negar que a isonomia recebeu especial atenção da Carta Política que instaurou o regime democrático, revelando preocupação de banir discriminações de qualquer ordem. Como bem refere Rodrigo da Cunha Pereira: A idéia de igualdade interessa particularmente ao Direito, pois a ela está ligada a idéia de Justiça. A Justiça é a regra das regras de uma sociedade e é ela que dá o valor moral e o respeito a todas as outras regras dessa mesma sociedade. Portanto, é a questão da Justiça que permite pensar a igualdade.[2] Muitas das transformações levadas a efeito são fruto da identificação dos direitos humanos como valor fundante da pessoa humana e conseqüente alargamento da esfera de direitos merecedores de tutela. A conscientização do conceito de cidadania leva ao descobrimento da possibilidade de vindicar o reconhecimento dos direitos e garantias assegurados constitucionalmente e descortina os meios de os fazer cumprir. Muitas vezes é mister socorrer-se do Poder Judiciário para dar-lhes efetividade. O acesso à cidadania pressupõe uma sociabilidade marcada pelo discurso iluminista que clama pela liberdade, fraternidade e igualdade. Entretanto, quanto mais se declara a universabilidade dos direitos, mais abstrata se torna a categoria dos cidadãos, mais e mais se ocultam as diferenças que essa ordem social gera, e cuja subsistência dependerá agora, em boa medida, da negação e encobrimento daquelas.[3] A colmatação dos vazios O advento da nova ordem constitucional veio a excluir do sistema jurídico toda a legislação infraconstitucional que não se coadunava com o novo perfil do Estado. A não-recepção de um imenso número de normas existentes fez surgir vácuos na estrutura legal. Como a plenitude do sistema estatal não convive com vazios, a colmatação das lacunas é atribuída ao Poder Judiciário, por determinação do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Identificada a omissão da lei, mesmo assim não pode o juiz eximir-se do dever de julgar. A falta de lei não quer dizer inexistência do direito. Não cabe se escudar o juiz na ausência ou na não-vigência de norma legal como justificativa para afirmar a inexistência do direito a tutela e negar-se a dizer o direito, negar a jurisdição. Ante determinada situação submetida a julgamento, o magistrado, ao esbarrar com dispositivos legais sem vigência, por afrontarem princípios constitucionais, há de reconhecer estar frente a um vazio legal. Como a ausência de lei não pode servir de justificativa para eximir-se de julgar, o jeito é manejar os instrumentos alcançados pela própria lei para colmatar as lacunas. A analogia, os princípios constitucionais e os costumes são as ferramentas a serem usadas na busca da solução que mais se amolda à justiça. Revelar o direito para solucionar o caso concreto é, com certeza, a função mais significativa do Judiciário. Esse processo de atribuição de eficácia jurídica a comportamentos de fato decorre da vontade do legislador ou da atuação jurisprudencial, sendo de destacar-se o papel criador dos tribunais no reconhecimento de tais situações.[4] Convivendo o novo e o velho Durante quinze anos conviveu com o novo sistema constitucional a codificação civil de 1916, que retratava uma sociedade de outros tempos. O perfil patriarcal da estrutura familiar do início do século passado e o conceito sacralizado da família levaram o legislador a dar um tratamento discriminatório à mulher e aos filhos. Até o advento do atual Código Civil, ainda permaneciam no texto legal assertivas como essa: o homem é o chefe da sociedade conjugal, o homem é o cabeça-do-casal. Talvez o mais emblemático dispositivo que evidenciava a defasagem do antigo Código Civil em relação à sociedade dos dias atuais é o que considerava o desvirginamento da mulher desconhecido do marido como erro essencial de pessoa a autorizar a anulação do casamento. Os filhos, de outro lado, sofriam discriminações pelo simples fato de não haver nascido em uma família constituída pelos sagrados laços do matrimônio. Recebiam odiosas adjetivações por não ser fruto de uma família legítima, sendo chamados de naturais, ilegítimos, espúrios e incestuosos. Essas normas que relegavam tanto a mulher como os filhos a uma condição de inferioridade não se harmonizavam com a igualdade decantada pela Constituição chamada cidadã. Ingente foi a tarefa de garimpar as regras constantes do sistema jurídico infraconstitucional que não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional. A perspicácia dos doutrinadores em muito facilitou a atividade jurisdicional. Verificado o confronto, proclamava-se a primazia da regra maior, tornando letra morta os artigos dos códigos e leis que não se coadunavam com o novo arcabouço jurídico. Assim, a Constituição Federal tornou-se a mais significativa norma de Direito de Família. O sistema original de Direito de Família do Código Civil ficou irreconhecível, impondo-se a sua reconstrução, a partir dos princípios constitucionais vigentes,