(In)existência de coisa julgada nas relações jurídicas de trato continuado
Maria Berenice Dias[1] Vanessa Viafore Menezes[2] [1] Advogada, Vice-Presidente Nacional do IBDFAM [2] Advogada, membro do IBDFAM Entre os direitos e garantias fundamentais, a Constituição da República assegura a imutabilidade da coisa julgada (CR, art. 5º, XXXVI). Na clássica definição de Liebman, trata-se de uma qualidade que torna imutável o comando emergente da sentença, tanto no seu conteúdo como nos seus efeitos.[1] A possibilidade de flexibilização deste princípio norteador da segurança das relações jurídicas, surgiu no âmbito do direito contratual. A necessidade de garantir o cumprimento do contrato é expressa na cláusula pacta sunt servanda.[2] No entanto, como podem ocorrer circunstâncias que mudem a situação originária, em comparação ao momento em que foi feito o acerto contratual – teoria da imprevisão – há a necessidade de proteger os contratantes. Surge assim a máxima rebus sic stantibus.[3] Ou seja, a inalterabilidade do pactuado permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos fáticos e jurídicos do negócio. Estas mesmas possibilidades de mudança de situação de fato ou de direito ocorrem nas relações jurídicas de trato sucessivo, o que levou o legislador a relativizar o verdadeiro dogma da imutabilidade da coisa julgada. Medida excepcional, frente a situações que o direito envolvido se sobrepõe à exigência de estabilidade das decisões judiciais. Deste modo, situações passíveis de alteração fatual devem ser consideradas, durante a tramitação da ação ou até após a prolação da sentença. A necessidade de adequações tem previsão legal. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos em momento posterior (CPC, art. 435). Do mesmo modo, de ofício ou a requerimento da parte, o juiz deve levar em consideração, fatos constitutivo, modificativos ou extintivos do direito, que influem no julgamento do mérito (CPC, art. 493). E, mesmo depois da sentença, sobrevindo modificação no estado de fato ou de direito, a parte pode pedir a revisão do que foi decidido (CPC, art. 505, I). Ou seja, nas relações jurídicas continuativas, a força vinculante da decisão judicial tem implícita a cláusula rebus sic stantibus[4]: Neste sentido, posiciona-se a doutrina, que didaticamente esclarece: a força da coisa julgada tem uma condição implícita, a da ‘clausula rebus sic stantibus’, a significar que ela atua enquanto se mantiverem íntegras as situações de fato e de direito existentes quando da prolação da sentença. Alterada a situação de fato (muda o suporte fático mantendo-se o estado da norma) ou de direito (muda o estado da norma, mantendo-se o estado de fato), ou dos dois, a sentença deixa de ter a força de lei entre as partes que até então mantinha [5]. Esta é a orientação acolhida pelo Supremo Tribunal Federal.[6] E encontra eco em decisões de situações outras.[7] O maior exemplo desta possibilidade revisional diz com o encargo de alimentos, relação jurídica de trato sucessivo, que se condiciona à ação do tempo. E, ainda que fixados judicialmente, se sujeitam a alterações sempre que haja modificações ou das possibilidades dos alimentantes ou das necessidades dos alimentandos. Expressa é a previsão legal (CC, art. 1.699): fixados os alimentos, se sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, o interessado pode reclamar a exoneração, redução ou majoração do encargo. Dita mutabilidade levou a Lei de Alimentos a dizer que a decisão sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados (Lei 5.478/1958, art. 15). A possibilidade revisional leva à falsa ideia de que a sentença que fixa alimentos não se sujeita à imutabilidade. Esta assertiva não é verdadeira. De há muito é fortemente contestada pela doutrina. A sentença proferida em ação de alimentos produz, sim, coisa julgada material. Equivocada a expressão legal, ao afirmar que a decisão sobre alimentos não transita em julgado, porque pode ser revista a qualquer tempo. A ação revisional é outra ação. Ainda que as partes e o objeto sejam os mesmos, é diferente a causa de pedir.[8] Estabelecida a obrigação alimentar, que envolve inclusive o estado familiar das partes, a sentença transitada em julgado, atinge a condição de coisa julgada material, não podendo novamente essa questão ser reexaminada.[9] O que autoriza a revisão é a ocorrência de fato novo ensejador de desequilíbrio. Não havendo alteração de qualquer dos vértices do binômio possibilidade-necessidade, a pretensão revisional esbarra na coisa julgada. Esta posição é sufragada pela jurisprudência.[10] Mas há situações outras que se perenizam no tempo. E, diante da possibilidade de ocorrerem alterações, se sujeitam à possibilidade revisional. Os vínculos familiares, por terem origem em relações de natureza afetiva, não são eternos. Sujeitam-se a mutações ao longo do tempo. E os laços e desenlaços provocam mudanças significativas, que não podem se perpetuar pelo simples fato de terem merecido a chancela judicial. Outras situações jurídicas são modelos de relações de trato continuado, principalmente as que envolvem o vínculo de parentalidade, que se define pela presença do elo de afetividade. Em face do comando constitucional que assegura prioridade absoluta um punhado de direitos a crianças e adolescentes (CR, art. 227), o Estatuto da Criança e do Adolescente salvaguarda o princípio do melhor interesse (ECA, art. 100, II e IV). Os exemplos são inúmeros: reconhecimento judicial da filiação socioafetiva, adoção, multiparentalidade etc. Todas situações sujeitas a vicissitudes que autorizam a constituição ou a desconstituição das relações paterno-filiais. Induvidoso que a garantia de estabilização do julgado não pode ter guarida quando as condições estabelecidas na sentença deixam de se alinhar à realidade. O caso concreto é que determina a extensão da revisão do julgado. Até mesmo a destituição do poder familiar, se sujeita à reversão, acaso a situação que foi fotografada na decisão transitada em julgado não mais se justifique.[11] É o que afirmam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: […] não se pode canonizar o instituto da coisa julgada, de modo a afrontar a própria sociedade e o ser humano. Há que se ponderar pela proporcionalidade dos interesses que deve prevalecer. Esse novo sistema de regramento da coisa julgada independe de
Avanços e retrocessos jurisprudenciais no ano de 2022
Maria Berenice Dias[1] Não é somente a retrospectiva da própria vida que fazemos ao final de cada ano. Quem tem comprometimento na construção de uma justiça menos formalista, menos conservadora e mais atenta à realidade da vida, cabe fazer o mesmo balanço. Aliás, este sempre foi o compromisso do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), que há um quarto de século não faz outra coisa a não ser buscar a inserir os vínculos de afetividade no âmbito da tutela jurídica, gerando direitos e deveres. Sob este aspecto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu um grande passo neste ano que ora finda. Desdobrou o reconhecimento dos vínculos parentais para além da relação paterno-filial. Ao admitir a possibilidade de constituição um vínculo de fraternidade socioafetiva entre irmãos, esgarçou o conceito de parentesco, enlaçando mais pessoas sob o manto de tutela do Direito das Famílias.[2] Outro belo avanço que se avizinha, é o questionamento perante o Supremo Tribunal Federal (STF), da inconstitucionalidade do dispositivo da lei civil que, sem qualquer justificativa, impõe o regime da separação de bens quando um dos cônjuges tem mais de 70 anos de idade.[3] Admitida a repercussão geral foi firmada tese sobre o regime de bens aplicável tanto no casamento como na união estável dos maiores de setenta anos.[4] Ressaltou o Ministro Relator Luís Roberto Barroso a relevância da matéria. Do ponto de vista social, a definição do regime de bens produz impactos diretos na organização da vida da sociedade brasileira. Sob o aspecto jurídico, tem relação com a interpretação e o alcance de normas constitucionais que asseguram especial proteção a pessoas idosas. E, da ótica econômica, a tese a ser fixada afetará diretamente os regimes patrimonial e sucessório de maiores de 70 anos.[5] No entanto, mesmo antes do julgamento pela Corte Superior, precipitou-se o STJ e editou Súmula estendendo o regime da separação obrigatória de bens à união estável constituída por que tem mais de 70 anos.[6] O enunciado vai além, ao exigir a comprovação do esforço comum para afastar da incomunicabilidade os bens adquiridos durante o período da vida em comum. Esta exigência probatória afasta a presunção de comunicabilidade consagrada pelo STF, em súmula, editada nos idos de 1964, que determina a partilha dos bens adquiridos durante a união, sem questionar a efetiva contribuição de cada um do par na constituição do patrimônio.[7] Ao vetar a divisão igualitária dos bens, afronta algumas normas do Código Civil: a que consagra a comunhão plena de vida instituída pelo casamento [8] e a que veda a intervenção de qualquer pessoa, de direito público ou privado a esta comunhão.[9] Mas há mais. Como não foi feita qualquer modulação a este novo entendimento, os prejuízos são enormes. Processos em andamento, em que esta prova não era exigida, estão sendo julgados sem permitir dilação probatória diante da mudança da orientação jurisprudencial. Fora estes aspectos legais, há outro de natureza social que também foram afrontados. Ainda se vive em uma sociedade conservadora, machista e sexista, em que as questões de gênero continuam estabelecendo odiosas diferenciações. A responsabilidade pelo cuidado da casa e dos filhos ainda é das mulheres, tarefas às quais nunca foi atribuído valor econômico. Cabe lembrar que, sensível a esta realidade – que infelizmente persiste nos dias de hoje – de há muito foi reconhecida a divisão igualitária dos bens adquiridos durante os relacionamentos extramatrimoniais, quando ainda recebiam o nome de concubinato. Mas há decisões outras que igualmente se mostraram desprovidas de sensibilidade, priorizando mais os aspectos econômicos e negociais, em detrimento de alguns direitos que gozam de proteção constitucional. Uma delas diz com o direito fundamental de moradia, reconhecido como direito social.[10] Aliás, muito antes desta inserção, já era legalmente reconhecida a impenhorabilidade do bem de família.[11] A própria lei traz exceções. Entre elas a fiança concedida a contratos de locação.[12] Decisões de vários tribunais chegaram a reconhecer como inconstitucional esta exceção. No entanto, este dissenso foi solvido pelo STF, sob o argumento de que a possibilidade de penhora do bem de família do fiador em locações comerciais, impulsiona o empreendedorismo, além de viabilizar a livre iniciativa e a celebração de contratos de locação mais favoráveis.[13] Esta posição acabou ampliada, em julgado em que foi reconhecida repercussão geral.[14] Assim, passou a ser admitida a penhora do bem de família do fiador, tanto em contrato de locação comercial como residencial.[15] No mesmo sentido manifestou-se o STJ,[16] albergando não só as locações comerciais como também as residenciais.[17] Ou seja, o direito constitucional à moradia protege o locatário inadimplente, mas não o seu fiador, que por solidariedade e gratuitamente, referendou a locação que em nada o beneficia. Mais uma decisão, no mínimo, inusitada. O direito ao reconhecimento dos vínculos parentais é imprescritível. No entanto, os eventuais efeitos patrimoniais deles decorrentes, não.[18] A pretensão se sujeita ao prazo prescricional de 10 anos.[19] Ou seja, proposta a ação de investigação de parentalidade, cumulada com petição de herança, sempre foi mais do que pacificado o entendimento de que o termo inicial da pretensão hereditária, era o trânsito em julgado do reconhecimento judicial da sua condição de herdeiro. Só que o STJ deslocou o início do prazo prescricional para a data da abertura da sucessão. Deste modo, quando da morte do titular do patrimônio. Para isso invocou o princípio da actio nata: o termo inicial do prazo prescricional é a data do nascimento da pretensão resistida, o que ocorre quando se toma ciência inequívoca do fato danoso.[20] Agora, quem se considera detentor de direito hereditário, mas não tem reconhecido documentalmente esta condição, precisa ingressar com a ação de petição de herança. Mesmo antes de propor a ação investigatória do vínculo de parentesco. Esta breve mirada sobre algumas decisões das cortes superiores no âmbito do Direito das Famílias e das Sucessões, visa conclamar todos a continuarem atentos à necessidade de se buscar, incansavelmente, uma justiça que dê a devida ênfase à responsabilidade ética do afeto. Esta bandeira do IBDFAM que temos que continuar desfraldando. [1] Advogada Vice-Presidente Nacional do IBDFAM [2] Ação declaratória de
A mediação e a conciliação no novo CPC
Maria Berenice Dias[1] A reforma do sistema legal dos ritos processuais veio com a promessa de, se não resolver, ao menos amenizar o mais sério problema da justiça deste país: sua morosidade. Uma das novidades é uso de todas as ferramentas para a obtenção de um resultado consensual, como arbitragem (CPC, art. 3º, § 1º), conciliação, mediação e outros métodos de solução consensual. O manejo destas técnicas deve ser estimulado por todos, inclusive no curso do processo (CPC, art. 3º, § 2º). Tanto o juiz pode determinar de ofício, como o Ministério Público, os advogados e os defensores podem, a qualquer tempo, requerer o uso de qualquer dos meios conciliatórios. Determina o Código de Processo Civil que os tribunais criem centros de solução consensual de conflitos, para a realização de audiências de conciliação e mediação (CPC, art. 165 a 175) Como é utilizado o verbo no futuro: “criarão”, trata-se de imposição cogente. Para atuarem como mediadores e conciliadores os candidatos precisam frequentar curso ministrado por entidade credenciada, conforme parâmetros definidos pelo Conselho Nacional de Justiça, em conjunto com o Ministério da Justiça (CPC, art. 167. § 1º). Haverá um cadastro federal e um cadastro estadual composto exclusivamente por quem tiver obtido a devida certificação. Além da mediação e conciliação judicial, é regulamentada a atividade de conciliadores, mediadores e de câmaras privadas de mediação (CPC, art. 167). Ainda que se trate de atividade remunerada, um percentual de audiências serão realizadas pro bono, para o atendimento dos processos em que há gratuidade da justiça. Trata-se de contrapartida pelo cadastramento (CPC, art. 169, § 2º). Todos os processos iniciam por uma audiência de conciliação (CPC, art. 334 e 308, § 3º), a ser conduzida por conciliador ou mediador judicial, a não ser que a demanda não comporte autocomposição (CPC, 334, § 4º, II). Às claras não se trata de “audiência”, mas de “sessão” de mediação ou conciliação. Na inicial deve o autor se manifestar pela sua realização ou não (CPC, art. 319, VII e 334, § 5º). O réu deve manifestar seu desinteresse, por petição, protocolada com 10 dias antes da data designada (CPC art. 334, § 5º). A “audiência” não se realizará somente se ambas as partes se manifestarem, expressamente, contra a composição consensual (CPC, art. 334, § 4º, I). Deste modo, mesmo que o autor diga na inicial que não deseja tentar a conciliação, a audiência é marcada, pois não se realizará somente se ambas as partes se manifestarem no mesmo sentido. Esta dilação no andamento do processo é para lá de procrastinatória. Se o autor já diz na inicial que não concorda com a possibilidade de um acordo, de todo descabido a designação de audiência. Está fadada ao insucesso. O mesmo se o réu, 10 dias antes da solenidade, se manifestar contrário à sua realização. Ou seja, deve bastar a negativa de uma das partes para o ato não ser realizado. O não comparecimento injustificado de qualquer das partes é considerado ato atentatório à dignidade da justiça, sujeitando o faltante ao pagamento de multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, importância que reverterá em favor da União ou do Estado (CPC, art. 334, § 8º). Esta previsão é de todo absurda. Não há como penalizar alguém com ônus econômicos, pelo fato de não ter comparecido a uma solenidade. Bastam os ônus que a revelia e a contumácia impõem às partes. Por ser ato ser previsto em capítulo referente às ações de família, a fase conciliatória não se confunde com a audiência de conciliação ou mediação dos processos em geral (CPC, art. 334), que não pode se estender para além de dois meses (CPC, art. 334 § 2º), sendo que as partes podem declinar de sua realização (CPC 334 § 5º). No âmbito das demandas familiares, a audiência inicial de mediação ou conciliação deve ser levada a efeito pelo juiz, com o auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento (CPC, art. 694). A fase conciliatória pode dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual (CPCP, art. 696). Quando da citação do réu para a audiência, o mandado não deve ser acompanhado da contrafé: cópia da petição inicial e documentos que a acompanham (CPC 695 § 1º). A medida é salutar r em nada restringe o direito de defesa do réu. Tanto ele como seu advogado podem ter acesso a tais documentos, sem que tal desencadeie e o início do prazo de contestação. Não configura comparecimento espontâneo do réu ao processo (CPC 239 § 1º). Pelo jeito, a maneira encontrada pelo legislador para desafogar varas é tribunais foi delegar a leigos a realização da justiça. Publicado em 09/09/2016. [1] Advogada Vice-Presidente do IBDFAM
Um novo CPC também para a família?
Maria Berenice Dias[1] Como tudo que é novo gera esperanças, não é diferente com uma nova lei de ritos, que veio exatamente para emprestar mais celeridade às demandas judiciais. Este é o ideal de todos: ver seus direitos reconhecidos pela justiça de uma maneira rápida e efetiva. Às claras que a expectativa é muito maior quando se trata das questões que atingem de perto as pessoas, por ser da ordem da afetividade e não dispor de natureza exclusivamente patrimonial. São as dores que doem mais. Afinal, não se refletem no bolso, mas no coração. Tanto é assim que a maior repercussão do novo Código de Processo Civil foi no âmbito do Direito das Famílias. E, apesar de algumas alterações positivas, elas não corresponderam ao desejo da maioria. O IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, autor do projeto do Estatuto das Famílias, encaminhou significativo número de subsídios para que fossem incrementados alguns mecanismos de aceleração procedimental às demandas familiaristas. Alguns foram acolhidos, mas poucos. Conclusão: frustra-se quem apostava que a lei traria novos e mais rápidos rumos, principalmente às ações que envolvem os segmentos mais vulneráveis, como crianças, adolescentes, pessoas com deficiências e idosos. Neste rol precisam ser incluídas também as mulheres, cuja necessidade de um tratamento diferenciado ainda persiste. Basta ver os escandalosos números da violência doméstica. A inclusão de um Capítulo específico para as ações litigiosas (CPC 639 a 699) e de uma Seção para as demandas consensuais de família (CPC 731 a 734), não provocou a necessária aceleração procedimental. O legislador apostou todas as fichas na solução dos litígios via mediação e da conciliação. Tanto que impõe a designação de prévia audiência conciliatória em todas as demandas. No entanto, estas ferramentas são utilizadas depois do ingresso do processo em juízo, o que não repercute no volume de processos. Às claras que teria agido melhor se tivesse determinado um procedimento conciliatório pré-processual. Ou seja, somente teria acesso à justiça quem comprovasse que tentou uma intermediação. Claro que com exceção às questões urgentes ou geradoras de algum risco. Com relação a estes procedimentos preliminares, a diferença é que, em todas as demandas tanto o autor como o réu podem manifestar desinteresse na composição consensual (CPC 334 § 4º I). Já nas ações de família, a audiência é obrigatória (CPC 695), não havendo espaço para as partes a dispensarem. No máximo a parte pode não comparecer. A ausência do autor não implica no arquivamento do processo e a falta do réu não enseja a aplicação das penas da revelia. Uma das maiores novidade – que, no entanto tem sido alvo de grandes questionamentos sobre sua constitucionalidade – é de o réu não receber a contrafé quando da citação. Ele é citado para a audiência de conciliação sem que do mandado conste a cópia da inicial (CPC 695 § 1º). A alegação é de que tal ausência feriria o princípio que veda que as partes sejam surpreendidas pela decisão judicial (CPC 10). Como o juiz precisa dar oportunidade às partes para se manifestar, descabido que o réu compareça à audiência sem saber o motivo de estar sendo chamado a juízo. O argumento não subsiste. A providência é absolutamente salutar. A finalidade é evitar o acirramento ainda mais dos ânimos quando da tentativa de composição amigável. O juiz, inclusive, deve estar acompanhado de profissionais de áreas interdisciplinares (CPC 694), sendo que a conciliação pode se dividir em várias seções (CPC 696). Talvez a rapidez possa decorrer da dispensa da participação do Ministério Público em todos os processos, a não ser nos que envolvem interesses de incapaz (CPC 698). Uma única e absurda exceção. Nas ações de alteração de regime de bens, que são consensuais e de cunho exclusivamente patrimonial, o Ministério Público precisa ser intimado (CPC 734 § 1º). No mais, tudo é como dantes… Publicado em 31/03/2016 [1] Advogada Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família www.mbdais.com.br
As ações de família no novo Código de Processo Civil
Maria Berenice Dias Advogada Vice Presidenta Nacional do IBDFAM A reforma do sistema legal dos ritos processuais veio para resolver o mais sério problema da justiça deste país: sua morosidade. Daí a tentativa de modernização dos procedimentos e a determinação do uso de técnicas de solução consensual dos conflitos, como a conciliação e a mediação em todas as demandas (3º §§ 1º a 3ª e 334). Especial atenção é dedicada às demandas de família, tendo se inspirado no projeto do Estatuto das Famílias, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família, que visa excluir o livro do Direito de Família do Código Civil emprestando-lhe tratamento individualizado em formato de microssistema.[1] Ações litigiosas A inserção de um capítulo tratando das ações de família é uma das novidades (693 a 699). Disciplina as demandas litigiosas de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. Pelo jeito, demandas outras como de anulação de casamento, por exemplo, não se submetem ao mesmo procedimento. Ainda assim, não se pode reconhecer tratar-se de enumeração exaustiva. Já as ações de alimentos e as que versarem sobre interesse de crianças ou adolescentes, foram relegadas à Lei de Alimentos (L 5.478/69) e ao Estatuto da Criança e do Adolescente (L 8.069/90). Ditas exceções só trazem problemas. Com relação à ação de alimentos, perdeu o legislador a bela oportunidade de atualizá-la e agilizar o seu procedimento, que se encontra absolutamente fora do contexto atual e ainda gera inúmeras dificuldades interpretativas. Apesar de emprestar sobrevida à Lei de Alimentos, a execução do encargo alimentar está regulado na lei processual, revogando assim, parte de seus dispositivos. Melhor teria agido se sepultasse de vez uma lei editada no longínquo ano de 1969. Finalmente cabe lembrar que não há como decidir as questões da guarda sem estabelecer a obrigação alimentar. O mesmo se diga quanto a remissão ao Estatuto da Criança e do Adolescente. As ações de guarda e visitação – expressões inclusive já em desuso, pois hoje se fala em direito de convivência – bem como as ações de filiação não têm como serem regidas por lei que diz com crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade (ECA 98). Certamente inúmeros conflitos de competência vão ocorrer. Chama a atenção a reinserção feita na Câmara dos Deputados do revogado instituto da separação, como derradeira – mas vã – tentativa de ressuscitar o que morto está: a ação de separação judicial. A possibilidade do rompimento do casamento, com a mantença do vínculo conjugal, não mais existe. Diante da Emenda Constitucional 66/2010, que alterou o § 6º do art. 226[2] da Constituição Federal, a única forma de dissolução do casamento é o divórcio. Sete dispositivos fazem referência à separação (23 III, 53 I, 189 II, 693, 731, 732 e 733), mas somente um deles fala em separação judicial (23 III). Todos os demais usam somente a expressão separação. Deste modo, para não rotular de inconstitucionais tais dispositivos o melhor é reconhecer que a referência diz com a separação de fato ou a separação de corpos, quando é decretada judicialmente. Não há outra leitura possível de tais dispositivos. A mais marcante diferença das ações de família diz com a forma da citação (695 § 1º). Depois de apreciado eventual pedido de tutela antecipada, o juiz determina a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação (710). O mandado deve conter somente os dados referentes à audiência, desacompanhado da cópia da petição inicial. A medida é mais do que salutar, pois evita o acirramento de ânimos. A novidade é festejada pela doutrina que vê um clima menos litigioso, mais amigável, e, via de consequência, mais favorável e propenso ao acordo o fato de o réu não preparar e apresentar previamente sua contestação.[3] A previsão se afasta da regra geral em que o mandado de citação deve ser acompanhado da cópia da inicial (248) e o comparecimento espontâneo do réu supre a necessidade de sua citação, passando a fluir o prazo de resposta (239 § 1º). Nas ações de família é facultado tanto ao réu como a seu procurador o direito de examinar a qualquer tempo seu conteúdo, sem que tal dê início ao prazo de contestação. Caso inexitoso o acordo, recebe o réu, na audiência, a contrafé, passando a fluir desta data o prazo de contestação, quando o processo prossegue pelo rito ordinário (697). Na tentativa de encontrar formas consensuais de solução dos conflitos, é prevista a realização de audiência preliminar de conciliação ou mediação em todos os processos de conhecimento (334). Esta determinação, no entanto, não se confunde com o mesmo ato a ser realizado nas ações de família. Nestas demandas o mediador ou conciliador deve estar acompanhado de profissional de outras áreas de conhecimento (694). Há outras peculiaridades. No processo de conhecimento o réu deve ser citado com 20 dias de antecedência (334), enquanto para a audiência de família, o prazo é de 15 dias (695 § 2º). Nestas demandas não é possível a qualquer das partes manifestar desinteresse em sua realização, como é facultado ao autor e ao réu nas demais ações (334 §§ 4º e 5º). Do mesmo modo não há limitação de tempo para a suspensão do processo, como ocorre nas ações de conhecimento, cujo prazo para a conciliação ou mediação não pode exceder a dois meses (334 § 2º). Quando o objeto da demanda diz com relações familiares, além da divisão da audiência em tantas sessões quantas sejam necessárias na busca de uma solução consensual (696), possível a suspensão do processo, enquanto as partes se submetem a mediação extrajudicial ou atendimento multidisciplinar, sem limitação de prazo (694 parágrafo único). Para os processos em geral, a citação é feita, preferencialmente, pelo correio (247), mas nas ações de família a citação precisa ser pessoal (247 I e 695 § 3º). A diferença de tratamento é para lá de injustificável. Com certeza o correio é mais ágil do que a diligência a ser realizada por oficial de justiça. A intervenção do Ministério Público está limitada
Coisa julgada no processo de família
Maria Berenice Dias[1] Marianna Chaves[2] Sumário: Introdução; 1. Segurança jurídica vs. Justiça 2. Relativização da coisa julgada na investigação de parentalidade; 3. Alimentos e coisa julgada; Considerações finais; Referências. Introdução A coisa julgada é instituto jurídico que torna integral o conteúdo do direito fundamental à segurança jurídica, garantido em todo Estado Democrático de Direito. No ordenamento brasileiro, tal instituto se encontra consagrado no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal[3], onde está assegurado ao jurisdicionado que a decisão final dada à sua disputa será definitiva, não podendo ser contestada, modificada ou afrontada pelas partes, assim como pelo próprio Judiciário. Destarte, pode-se dizer que se trata de garantia da segurança[4], ao impor a definitividade da decisão judicial que versa sobre a demanda jurídica que lhe foi submetida. [5] A coisa julgada, assim, exerce função positiva e negativa no processo[6], ambas, entretanto, diretamente conectadas ao princípio da segurança jurídica. Nas palavras de Dinamarco, “a função da coisa julgada tourt court é a de proporcionar segurança nas relacões jurídicas, sabendo-se que a insegurança é gravíssimo fator perverso”[7], que pode prejudicar, por exemplo, as relações familiares. Entretanto, ainda que esteja constitucionalmente garantida, é possível por meio de uma ponderação de valores que, se venha a não atribuir a certas resoluções o poder da imutabilidade, garantido pela coisa julgada, o que se denomina de relativização da mesma. Segurança jurídica vs. Justiça Como já referido anteriormente, a coisa julgada serve à segurança. Entretanto, na ausência de justiça, não existe liberdade, razão pela qual a justiça pode ser considerada superior à segurança.[8] A questão da relativização da coisa julgada pode ser vislumbrada como um conflito/ tensão entre garantias constitucionais[9], que deverá ser elucidada por meio da proporcionalidade, via a ponderação dos interesses atingidos.[10] Nas palavras de Sérgio Gilberto Porto: “Nesta medida, o princípio da proporcionalidade (verhältnismässigkeitsprinzip), tem por escopo – como sua designação deiixa antever – a vontade de evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e aplicação do princípio permite vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal orientação importar na violação de outro direito fundamental ainda mais valorado.”[11] Pode-se, destarte, afirmar que o valor da segurança das relações jurídicas não pode ser tido como absoluto, não sendo, da mesma maneira, a garantia da coisa julgada, tendo em vista que devem conviver com outro valor de igual magnitude, que é o da justiça das decisões proferidas pelo Judiciário. É mister salientar que não é legítimo eternizar injustiças sob a escusa de obstar a eternização de incertezas[12] e que, o que se observa é uma verdadeira mudança de paradigma: o valor segurança perdendo lugar para valores como justiça e efetividade.[13] Entretanto, tal pensamento não vem de hoje, pois já diria o jurista norte-americano Wendell Philips, em meados do século XIX que, “quando a sabedoria infinita estabeleceu a medida do certo e da honestidade, apercebeu-se que a justiça deveria ser sempre o patamar mais elevado”. Relativização da coisa julgada na investigação de parentalidade O prestígio dado à verdade real[14], como um dos corolários do direito à identidade, foi um dos fatores que ensejou o fenômeno da relativização da coisa julgada. Diante da possibilidade de descoberta da verdade biológica[15] pelo exame de DNA, acabou a jurisprudência brasileira por admitir o retorno do filho a juízo, sempre que o resultado da demanda resultara da ausência de prova da paternidade: ou por não ter sido realizado exame pericial ou quando o índice de certeza não havia alcançado resultado significativo.[16] Também quando a ação havia sido julgada procedente, sem prova pericial ou quando esta ainda dispunha de acanhado grau de certeza, os pais passaram a buscar a desconstituição da paternidade que lhe foi imposta por sentença. A valorização dos direitos da personalidade, consagrados em sede constitucional acabou prevalecendo, pois não se pode falar em coisa julgada baseada em frágeis elementos probatórios que nada provaram, a não ser que o autor não conseguiu provar o que era difícil de provar.[17] [18] Também não cabe impor a alguém que seja pai para sempre, se não é nem o pai biológico e não tem qualquer vínculo de convivência com o filho que a justiça lhe impôs.[19] Assim, com o escopo de promoção da dignidade da pessoa humana, pode-se dizer que as ações de filiação estão submetidas a um sistema de coisa julgada diferenciado, “peculiar para atender à idiossincrasias que o direito material impõe, até porque o processo deve ser encarado como instrumento para a concretização do direito substantivo correspondente”.[20] Tal possibilidade, apesar de encontrar alguns focos de resistência, ficou consolidada a partir de um julgamento do Superior Tribunal de Justiça brasileiro.[21] Ainda que haja processualistas e alguns julgados que não reconhecem tal possibilidade, vem se consolidando a flexibilização da coisa julgada inclusive em outros campos.[22] Entre a segurança social, que a coisa julgada assegura, e o direito fundamental à identidade é imperativo invocar o princípio da proporcionalidade e avaliar o que dispõe de mais-valia.[23] Dizendo as ações investigatórias da parentalidade com o estado das pessoas, a envolver direitos indisponíveis, não se operam os efeitos da revelia, conforme versa o art. 320, II do Código de Processo Civil brasileiro.[24] Na ação investigatória de paternidade, diante da negativa do réu em submeter-se ao exame de DNA, surge um impasse: de um lado há o direito à identidade e do outro o direito à integridade física, não havendo a possibilidade de compelir o réu à coleta do material genético. A negativa do investigado de submeter-se à perícia acabava vindo em seu benefício. A sua resistência levava à improcedência da ação por insuficiência de provas. Essa incongruência agora se encontra sanada pelo Código Civil[25], tendo sido inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.[26] De todo descabido que a falta de prova, decorrente da omissão do demandado, gere definitivamente a impossibilidade de ser buscada a identificação do vínculo familiar, que diz com a própria identidade da pessoa. Quando
Preenchendo lacunas
Maria Berenice Dias[1] O advento da nova ordem constitucional veio a excluir do sistema jurídico toda a legislação infraconstitucional que não se coadunava com o novo perfil do Estado. A não-recepção de um imenso número de normas existentes fez surgir vácuos na estrutura legal. Como a plenitude do sistema estatal não convive com vazios, a colmatação das lacunas é atribuída ao Poder Judiciário, por determinação do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Identificada a omissão da lei, mesmo assim não pode o juiz eximir-se do dever de julgar. A falta de lei não quer dizer inexistência do direito. Não cabe se escudar o julgador na ausência ou na não-vigência de norma legal como justificativa para afirmar a inexistência do direito à tutela e negar-se a dizer o direito, negar a jurisdição. Ante determinada situação submetida a julgamento, o magistrado, ao esbarrar com dispositivos legais sem vigência, por afrontarem princípios constitucionais, há de reconhecer estar frente a um vazio legal. Como a ausência de lei não pode servir de justificativa para eximir-se de julgar, o jeito é manejar os instrumentos alcançados pela própria lei para colmatar as lacunas. A analogia, os princípios gerais do direito e os costumes são as ferramentas a serem usadas na busca da solução que mais se amolda à justiça. Fazer analogia é buscar uma situação que tenha semelhança a outra, mas este confronto não admite visões preconceituosas e discriminadoras. Os princípios norteadores do direito positivo estão na Constituição Federal, que prioriza a liberdade, a igualdade e o respeito à dignidade da pessoa humana. Os costumes a serem invocados são os vigentes na sociedade atual e não os que vigoravam antigamente. Revelar o direito para solucionar o caso concreto é, com certeza, a função mais significativa do Judiciário. No entanto, para a concreção do direito o juiz precisa ter os olhos voltados à realidade social. Mister deixe de fazer suas togas de escudos para não enxergar a realidade, pois os que buscam a Justiça merecem ser julgados, e não punidos. Publicado em 12/01/2004. [1] Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Vice-Presidente Nacional do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família www.mariaberenice.com.br