Reconhecimento extrajudicial da paternidade no Projeto 4/2025
Maria Berenice Dias[1] Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM Integrante da Comissão de Reforma do Código Civil É escandaloso – para dizer o mínimo – o número de crianças que não tem o nome do pai no seu registro de nascimento. No ano de 2023, segundo dados da Associação Nacional dos Registradores de Pessoas Naturais (ARPEN) 172,2 mil crianças foram registradas somente com o nome da mãe.[2] Trata-se de grave problema social, uma vez que retira do filho o direito à própria identidade e sobrecarrega a mãe com todas as responsabilidades e os encargos parentais. Por ocasião do nascimento, tanto o pai como a mãe podem promover o registro seu. Basta a apresentação da Declaração de Nascido Vivo (DNV), fornecida pelo hospital onde ocorreu o nascimento. Para o pai proceder ao registro, além da DNV, é suficiente apresentar um documento de identidade original da mãe, sem que lhe seja questionado se eles são casados ou vivem em união estável. Reconhecimento oficioso da paternidade no Brasil Quando a mãe se apresenta sozinha no Cartório do Registro Civil, o filho é registrado somente com o nome da parturiente. Data do ano de 1992[3] a lei que regulamenta o procedimento para reconhecimento da paternidade, impondo um verdadeiro calvário à mãe para obter o registro do filho. Esta legislação retrata o conservadorismo da sociedade da época, cujo machismo estrutural conferia excessivo protecionismo ao homem, desacreditava na palavra da mulher, chancelando um absoluto desrespeito ao direito fundamental à identidade que deve ser assegurado ao filho quando de seu nascimento. No momento do registro, indagada a mãe sobre quem é o genitor, se ela quiser, indica seu nome e os elementos necessários à sua localização. Com esta informação o expediente é encaminhado ao juiz, que deve ouvi-la novamente. Ou seja, não é suficiente a indicação feita por ela ao Oficial do Registro. O suposto genitor é convocado judicialmente, para que promova o registro do filho no excessivo prazo de 30 dias. O seu silêncio ou singela negativa não tem qualquer consequência. Caso ele não apareça ou se negue a promover o registro, nada acontece. Assim, não tem motivo algum para assumir a paternidade, que lhe impõe um leque de obrigações. Entre elas, pagar alimentos, havendo o risco de ser preso em caso de inadimplemento. Partindo desta lógica – que de lógica nada tem – para o filho ser registrado é indispensável a confissão do pai. Diante de sua inércia, o procedimento é enviado ao Ministério Público para promover a ação investigatória de paternidade. Como o promotor precisa de fundamentos para subsidiar a demanda, terá que localizar a mãe, que não se sabe onde se encontra. E o réu terá que ser citado, nada valendo a intimação que já tinha sido feita. Enquanto isso a criança fica sem direito ao nome paterno em seu registro de nascimento e, via de consequência, não há como ser incluído no seu plano de saúde. Claro que todas estas delongas só vêm em benefício do indigitado pai que, ao não reconhecer o filho, delega as responsabilidades decorrentes do poder familiar para o futuro – às vezes bem distante –, no aguardo do desfecho de uma ação investigatória de paternidade que nem sempre é proposta. Ora, a partir da possibilidade de se identificar o vínculo genético, com certeza absoluta – ou quase – via exame do DNA, o procedimento judicial de investigação oficiosa da paternidade perdeu totalmente a razão de subsistir. Atenta a esta realidade é que a comissão nomeada pelo Senado Federal para propor a atualização do Código Civil, traz um novo procedimento (Projeto de Lei Complementar 4/2025, art. 1.609-A). Reconhecimento oficioso da paternidade no Timor Leste A otimimização para o reconhecimento da paternidade Diante da perversa realidade, a comissão nomeada pelo Senado Federal para elaborar a atualização do Código Civil, traz um novo procedimento (Projeto de Lei Complementar 4/2025, art. 1.609-A). A necessidade de desjudicializar as demandas de jurisdição voluntária, impõe que o reconhecimento de filhos seja levado a efeito perante o registrador civil. Trata-se do exercício de direito potestativo, por dizer com a própria identidade, um dos princípios fundamentais do direito de personalidade. Direito que não admite qualquer controvérsia uma vez que somente pode ser infirmado mediante prova da inexistência da identidade biológica. Assim, comparecendo a mãe ao Cartório do Registro Civil, ao indicar o nome e a localização de quem afirma ser o genitor, cabe ao Oficial promover sua intimação pessoal para que compareça ao cartório e proceda ao registro ou se submeta ao exame de DNA, com a advertência de que, se não se manifestar, o filho será registrado em seu nome. Caso o notificado não compareça no prazo estabelecido, ou se negue a registar o filho, bem como a fazer o exame de DNA, o Oficial insere seu nome do registro de nascimento do filho. Ao receber a certidão, o pai é cientificado de que, a qualquer tempo, via ação judicial anulatória do registro ou negatória de paternidade, poderá buscar a exclusão da paternidade, mediante a prova da ausência do vínculo genético ou socioafetivo. Ato contínuo, o expediente é encaminhado ao Ministério Público ou Defensoria Pública para que seja proposta ação de alimentos e regulamentação da convivência. E, com a prova registral da filiação, deve o juiz fixar alimentos provisórios. Somente na hipótese de não ser localizado o genitor, o expediente é enviado ao Ministério Público para promover a ação de investigação da paternidade, cumulada com alimentos e regulamentação da convivência. Este proceder se reveste de plena legalidade. Como o filho nasceu de uma relação sexual que, geralmente, acontece a descoberto de testemunhas, não há como a mãe comprovar o fato constitutivo do direito alegado (CC, art. 373, I), o que impõe a inversão do ônus probatório (CC, art. 373, § 1º). A partir dos marcadores genéticos, que têm elevados índices de certeza, a prova só é possível mediante a participação de todos. Até porque existe o dever de ambas as partes de colaborarem com a Justiça (CC, art. 378). Ou
A alienação parental e a inconstitucionalidade da guarda unilateral
Maria Berenice Dias Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM A Constituição da República do Brasil garante a crianças e adolescentes, com prioridade absoluta, o direito à convivência familiar (art. 227). Consagra o princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7§) e atribui ao homem e a mulher iguais deveres e direitos referentes à sociedade conjugal (art. 226, § 5º). A lei civil atribui a ambos os cônjuges e companheiros o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 1.634), sendo que o divórcio ou a dissolução da união estável dos pais em nada afeta o poder familiar que é imposto de forma igualitária (art. 1.632). A única resposta que estes imperativos autorizam é o reconhecer que a convivência entre pais e filhos precisa ser exercida de maneira compartilhada, com a divisão não somente do período de convivência com cada um dos genitores, mas também o partilhamento dos encargos parentais entre ambos. E, residindo os pais em casas diferentes, claramente o filho tem dupla residência, sem qualquer necessidade de se fixar uma residência básica com somente um deles. Esta lógica, no entanto, não é compreendida pelos pais, acabando a justiça por deferir ao genitor “visitas” esporádicas, autorizando, inclusive que ele, de forma imotivada, abra dos encargos parentais. Com isso a “guarda unilateral” é atribuída à mãe, que assume sozinha a responsabilidade pelo filho. Claramente esta disputa decorre da sacralização da maternidade, resquício de uma sociedade conservadora, que leva as mães e se sentirem proprietárias exclusivas dos filhos, tudo fazendo para impedir o direito dos pais a conviver com eles. Tal solução, no entanto, está tisnada de inconstitucionalidade, deixando de atender ao melhor interesse do filho que tem direito à convivência familiar com ambos os genitores. Data do artigo: 14/08/2024 Maria Berenice Dias Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM Injustificável a resistência da justiça de cumprir o comando constitucional, que garante a crianças e adolescentes, com prioridade absoluta, o direito à convivência familiar (art. 227). Consagra o princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7§) e atribui ao homem e a mulher iguais deveres e direitos referentes à sociedade conjugal (art. 226, § 5º). A lei civil atribui a ambos os cônjuges e companheiros o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 1.634), sendo que o divórcio ou a dissolução da união estável dos pais em nada afeta o poder familiar que é imposto de forma igualitária (art. 1.632). A única resposta que estes imperativos autorizam é o reconhecer que a convivência entre pais e filhos precisa ser exercida de maneira compartilhada, com a divisão não somente do período de convivência com cada um dos genitores, mas também o partilhamento dos encargos parentais entre ambos. E, residindo os pais em casas diferentes, claramente o filho tem dupla residência, sem qualquer necessidade de se fixar uma residência básica com somente um deles (CC, arts. 1.583, § 3º). Esta lógica, no entanto, não é compreendida principalmente pelas mães, que detém a custódia física dos filhos. Com isso acaba a justiça por deferir ao genitor “visitas” esporádicas, autorizando, inclusive que ele, de forma imotivada, abra dos encargos parentais (CC, art. 1.584, I e § 2º). Com isso a “guarda unilateral” é atribuída à mãe, que assume sozinha a responsabilidade pelo filho. Claramente esta disputa decorre da sacralização da maternidade, resquício de uma sociedade conservadora, que leva as mães e se sentirem proprietárias exclusivas dos filhos, tudo fazendo para impedir o direito dos pais a conviver com eles. Tal solução, no entanto, está tisnada de inconstitucionalidade, deixando de atender ao melhor interesse do filho que tem direito à convivência familiar com ambos os genitores.
“Guarda” no ECA e no Código Civil
Maria Berenice Dias Advogada. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM. Sócia fundadora da As CivilistaS. Primeiro, é necessário eliminar, de vez, o uso da expressão “guarda” quando se fala em regime de convivência entre pais e filhos. Não mais cabe utilizar as expressões guarda unilateral e guarda compartilhada. Guarda vem do verbo guardar, que significa: acondicionar, acomodar, arrumar, armazenar. Ou seja, diz com objetos que se têm sob sua posse. Coisas que se guardam em algum lugar. Ora, pessoas não são objeto de guarda, muito menos crianças e adolescentes. Assim, melhor usar a expressão custódia: ato ou efeito de proteger. Desse modo, em vez de guarda unilateral, corresponde mais à essência desta figura utilizar a expressão custódia unilateral. E, na hipótese de compartilhamento, necessário usar convivência compartilhada. Já que guarda significa guardar, não há como haver guarda compartilhada entre os pais. A não ser que se utilizasse a espada de Salomão para dividir o filho ao meio. Como não cansa de repetir Rodrigo da Cunha Pereira, palavras têm força e poder. Destarte, ao se referir a crianças e adolescentes é descabido continuar utilizando expressões que afrontam as garantias constitucionais que lhes são conferidas, com prioridade absoluta, pela Constituição da República. 1 Guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente O ECA faz, mais de 30 vezes, referência ao instituto da guarda. Confere aos pais o dever de sustento e guarda dos filhos menores (ECA, art. 22), prevendo a possibilidade de eles perderem a guarda dos filhos (ECA, art. 129, VIII). No Título II, o Capítulo III traz o “Direito à Convivência Familiar e Comunitária”, a Seção III é dedicada à “Família Substituta”, a Subseção II regula a “Guarda” (ECA, arts. 33 a 35). Apesar de afirmar que a guarda se destina a regularizar a posse de fato, a ser deferida nos procedimentos de tutela e adoção (ECA, art. 33, § 1º), é feita uma distinção: somente a posse legal (ECA, art. 46, § 1º) autoriza a dispensa do estágio de convivência para fins de adoção. A guarda de fato, não (ECA, art. 46, § 2º). Também a guarda legal por mais de três anos abre exceção à necessidade de obediência ao cadastro à adoção (art. 50, § 13, III). Sem estabelecer qualquer distinção sobre a natureza da guarda, é assegurado ao “guardado” a condição de dependência, até para fins previdenciários (ECA, art. 33, § 3º), sendo concedido ao guardião direito de representação na falta eventual dos pais (ECA, art. 33, § 2º). A guarda, quando não se destina à adoção, não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como não suspende o dever de prestar alimentos (ECA, art. 33, § 4º). Quando ocorre a entrega voluntária à adoção, é concedida a guarda provisória à família substituta mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança (ECA, arts. 19-A, § 4º e 28). Na hipótese de os pais terem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, forem falecidos, ou terem aderido expressamente ao pedido, é possível a colocação de crianças e adolescentes em família substituta, mediante simples comunicação extrajudicial levada a efeito pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado (ECA, art. 166). Como se trata de procedimento extrajudicial, não há como ser decretada a perda ou a modificação da guarda nos mesmos autos do procedimento (ECA, art. 166, caput). Até porque tal determinação dependeria de decisão judicial. No programa de acolhimento familiar de crianças e adolescentes, é conferida a guarda aos parentes ou a terceiros interessados (ECA, art. 101, § 3º). O estímulo ao acolhimento acontece por meio de incentivos fiscais e subsídios, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar (ECA, art. 34). A guarda pode ser revogada a qualquer tempo (ECA, art. 35). Contudo, quando da suspensão do poder familiar, o ECA determina que os filhos sejam confiados a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade (ECA, art. 157). Pelo jeito, mediante guarda. O descumprimento pelos detentores da guarda dos encargos que lhe são conferidos, configura delito: Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento: Pena – detenção de seis meses a dois anos. […] Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. (Grifos nossos). Desse modo, ainda que o ECA atribua a guarda dos filhos a ambos os pais, regula a guarda de crianças e adolescentes quando eles não se encontram sob autoridade parental de nenhum deles. Distingue-se guarda legal, quando deferida judicialmente da guarda de fato, se crianças vivem com alguém sem a chancela estatal. Chama-se de guarda provisória a conferida aos candidatos à adoção, os quais recebem a feita expressão “família substituta”. Afinal, serão eles os verdadeiros pais, uma vez que o vínculo biológico não assegurou aos filhos o direito a uma família. 2 Guarda no Código Civil Não só o ECA, mas também o Código Civil, de forma equivocada, fala em guarda, ao invés de convivência, que é um direito dos filhos e uma obrigação dos pais. Ao tratar da filiação a lei civil regula em capítulos distintos e distantes a Proteção da Pessoa dos Filhos (CC, arts. 1.583 a 1.590) e o Poder Familiar (CC, arts. 1.630 a 1.638), o que acaba por gerar vários embaralhamentos conceituais. Basta atentar que os filhos estão sujeitos ao poder familiar, quer os pais vivam juntos (CC, art. 1.631), quer estejam separados (CC, art. 1.632). Seja qual for a situação conjugal, a ambos compete dirigir a criação e educação dos filhos (CC, art. 1.634, I), bem como o exercício da guarda, unilateral ou compartilhada (CC, art. 1.634, II). A distinção entre guarda unilateral e guarda compartilhada é assim definida (CC, art. 1.583). Guarda unilateral: a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua; Guarda compartilhada: a responsabilização conjunta e o exercício de direitos
Pluriparentalidade: a realidade ética do afeto
Maria Berenice Dias[1] Sumário: 1. Filiação socioafetiva – 3. Pluriparentalidade. A sociedade mudou de feição, provocando eco nas estruturas de convívio. O despertar dos direitos humanos, apregoando a liberdade e a igualdade, colocou o indivíduo como sujeito de direito e a dignidade humana tornou-se o valor maior, tendo o afeto se tornado o elemento identificador dos relacionamentos familiares. De outro lado, a evolução da engenharia genética descolou os vínculos parentais da verdade biológica. Para a concepção de um filho já não é necessário um relacionamento sexual entre duas pessoas de sexos diferentes. Levada a efeito em laboratório, multiplica-se o número de pessoas envolvidas, podendo todas elas estabelecer um vínculo de filiação com o filho assim concebido. Com todos estes ingredientes, Novas conformações familiares adquiriram visibilidade e aceitação. As uniões tidas outrora como marginais ganharam reconhecimento social, o que levou ao esgarçamento do conceito de família. A mudança recebeu a chancela da Justiça e acabou impondo a construção de um sistema jurídico sob a ótica da pluralidade. Aliás, é como que sempre acontece. Situações que não encontram previsão na lei batem às portas do Judiciário. O juiz, que não consegue chancelar injustiças, encontra formas de enlaçar no âmbito da tutela jurídica o que o legislador não previu. Afinal, a Justiça não pode, simplesmente, condenar à invisibilidade, negar tutela ao que foge do modelo engessado da legislação. As mudanças foram de tal intensidade que a Constituição da República do Brasil, do ano de 1988[2] desdobrou o conceito de família e igualou os filhos. Ao dedicar à família especial proteção, a considerando a base da sociedade, abandonou a correlação entre família e casamento. Introduzido o conceito de entidade familiar foi concedida a mesma proteção tanto à união extramatrimonial entre um homem e uma mulher, como à denominada família monoparental: um dos genitores e sua prole. O alargamento conceitual da entidade familiar e dos vínculos de parentalidade ensejou o florescimento de toda uma nova concepção da família e da filiação, com os mais variados matizes. Na busca de um conceito que enlaçasse este alargamento conceitual, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) identificou o afeto como o elemento constitutivo dos vínculos de conjugalidade e de parentalidade. Daí falar-se em Direito das Famílias como forma de impor um comportamento ético a todas as conformações fruto de um laço da afetividade. Filiação socioafetiva Não só as relações de conjugalidade, também os vínculos de parentalidade foram alvo de profunda transformação. O afeto que se tornou o elemento identificador das entidades familiares passou a servir de parâmetro para a definição dos vínculos parentais. De um lado existe a verdade biológica, comprovável por meio de exame laboratorial, que permite afirmar, com certeza quase absoluta, a existência de um liame genético entre duas pessoas. De outro lado, há uma verdade que não mais pode ser desprezada: a filiação socioafetiva, que decorre da estabilidade dos laços familiares construídos ao longo da história de cada indivíduo. É necessário atentar que a Constituição da República garante prioridade absoluta aos direitos de crianças e adolescentes.[3] Assegura igualdade de tratamento e qualificações a todos os filhos, proibindo qualquer tratamento discriminatório.[4] O Código Civil, editado no ano de 2002,[5] ao admitir não só o parentesco natural e civil, mas também o parentesco de outra origem, ampliou os vínculos de filiação, incorporando o conceito de socioafetividade. Esta foi a saída encontrada pela Justiça no confronto entre a verdade biológica e a realidade afetiva. Ao atentar ao melhor interesse da criança e do adolescente, começou a valorar a posse do estado de filho: situação de alguém que é criado como filho, mesmo sem haver vinculação genética entre eles. A aparência faz com que todos acreditem existir situação não verdadeira, fato que não pode ser desprezado pelo direito. A tutela da aparência acaba emprestando juridicidade a manifestações exteriores de uma realidade que não existe. Pluriparentalidade Diante do atual conceito de parentalidade socioafetiva, imperioso admitir a possibilidade de coexistência da filiação biológica e a construída pelo afeto. Reconhecer que o filho tem mais de dois pais ou duas mães, lhe garante direitos com relação a todos, devendo cada um assumir os deveres decorrentes do vínculo pluriparental. Não há outro modo de contemplar a realidade da vida do que abrir caminho para a multiparentalidade: vínculos que se estabelecem com mais de duas pessoas desempenhando as funções parentais. Afinal, é impossível negar que alguém possa ter mais de dois pais, tendo todos direito de convivência, obrigação de cuidado e de pagar alimentos. De outro lado, o filho tem direitos sucessórios em relação a todos eles. A ausência de lei admitindo a possibilidade do registro de uma pessoa em nome de mais de dois genitores não constitui um impedimento, até porque não existe proibição expressa. O silêncio do legislador não pode ser óbice para que se assegure proteção integral a quem tem garantido constitucionalmente o direito à convivência familiar. Esta e a função do juiz, que não deve se omitir de julgar, ainda que não exista previsão legal (LINDB, art. 4º[6] e CPC, art. 140[7]). O registro de nascimento deve identificar não só a origem biológica, mas também indicar outros os vínculos parentais. O direito ao nome trata-se de um direito de personalidade. Foi assim que decisões Brasil afora passaram a autorizar a inserção do nome de mais de um pai ou de mais de uma mãe no registro de nascimento do filho, sem a exclusão do nome dos pais registrais. Do mesmo modo, o padastro ou a madrasta que convive com o enteado. Reconhecida a presença de um vínculo socioafetivo entre eles, impõe-se o reconhecimento da pluriparentalidade. Ao lado do nome do pai registral é acrescentado o nome de quem também desempenha funções parentais. Trata-se de elemento essencial para a formação e desenvolvimento da sua identidade pessoal, familiar e social. A concretização desse direito – de ordem fundamental e personalíssima – somente é possível com o reconhecimento judicial da família multiparental, mediante a fiel reprodução desta realidade no registro de nascimento. Afinal, é direito de todos
Projeto do Código Civil: avanços, retrocessos e omissões
A Comissão de Juristas foi constituída em 4/9/23 pelo Senador Rodrigo Pacheco, para propor alterações ao Código Civil, sob a Coordenação do Ministro Luis Felipe Salomão. Depois de oito meses de debates e uma semana de deliberações, em 5/4/24 foi aprovado o projeto a ser encaminhado ao Sendo Federal. Como tive a honra de participar da subcomissão que cuidou do Direito de Família, sinto-me no dever de trazer, ainda que de forma breve, as sugestões aprovadas. Claro que tecendo algumas considerações sobre os pontos mais significativos, quer no que representou avanços, quer no que consagrou retrocessos. Sinalizando também as omissões, que acabaram por chancelar distorções que precisavam ser corrigidas, o que ensejou meu pedido de afastamento da Comissão. Não havia como firmar um projeto que acabou por descumprir o encargo mais importante que nos foi atribuído: apontar soluções que atendam ao preceito constitucional de assegurar proteção especial, com prioridade absoluta a crianças e adolescentes. Direito de Família Apesar de aprovado pela Subcomissão o uso da expressão mais do que consagrada “Direito das Famílias”, atentando à diretriz constitucional que esgarçou o conceito de família, a proposta foi rejeitado sob a justificativa que a proposição “de” é mais inclusivo do que “das”. Do direito de constituir família Art. 1.511-A a G Em boa hora deixou o casamento de inaugurar o livro que trata do direito das famílias, cedendo espaço à disposições gerais, que traçam as diretrizes que perpassam todo o seu conteúdo. Além de assegurado o livre planejamento familiar, são reconhecidas como expressões da dignidade humana e da paternidade responsável, a potencialidade e a vida humana pré-uterina, bem como os cuidados com a gestante. Inserida no conceito de família as constituídas pelo casamento, a união estável e a família parental. Expressão esta que alberga não só as famílias monoparentais previstas constitucionalmente, mas as demais estruturas de convívio entre parentes, de há muito reconhecidas em sede doutrinária e jurisprudencial. É reconhecido o divórcio como um direito potestativo, a ser concedido judicial ou extrajudicialmente por iniciativa de um dos cônjuges, sem que o outro possa se opor à sua concessão. Das pessoas da família Arts. 1.512-A a G São assim nominadas as relações de parentesco. Enorme o avanço em prever que a relação de parentesco civil resulta tanto da consanguinidade como da socioafetividade, da adoção e da reprodução assistida heteróloga. Mais uma positivação que decorre do reconhecimento que o afeto é uma realidade digna de tutela. São definidos como “enteados” os filhos de outros relacionamentos do cônjuge ou do convivente. No entanto, é feita injustificável ressalva: que desta convivência não decorre, “por si só e necessariamente”, vínculo de filiação socioafetiva. Uma explicitação mais do que desnecessária, pois limitante às consequências que podem advir, ou não, de um vínculo de convivência. Do casamento Arts. 1.514 a 1.564 Ao ser definido que o casamento é entre “duas pessoas” e não entre “um homem e uma mulher”, o casamento homoafetivo obteve a chancela legal. Reconhecido pelo STF, em 2011, indispensável sua inserção no sistema legal. Foram excluídas as chamadas “causas suspensivas do casamento”. Um absurdo que punia com a subtração de efeitos patrimoniais o casamento de quem não seguia a recomendação legal: não devem casar. Com isso foi afastada a imposição do regime da separação obrigatória de bens, não só a quem insistia em casar bem como aos que casam depois dos 70 anos, inconstitucionalidade decantada pelo Supremo Tribunal Federal. Houve enorme simplificação no procedimento de habilitação para o casamento, que passou a chamar-se de procedimento pré-nupcial. O requerimento pode ser feito virtualmente, sendo atribuição do Oficial do Registro Civil proceder à busca, em sistemas eletrônicos sobre eventuais impedimentos. Foi dispensada a presença de testemunhas e a publicação de proclamas. O Oficial do Registro Civil, investido das funções de Juiz de Paz, pode celebrar o casamento. Acabou também a exigência de a cerimônia ser levada a efeito com as portas abertas. Salutar ter sido afastada a possibilidade de anulação do casamento por motivo de idade, se resultou gravidez. Nada mais do que a chancela do tão combatido casamento infantil. Da união estável Art. 1.564-A a E Sua regulamentação foi deslocada para o lugar onde sempre deveria estar: depois do casamento. E vários dispositivos passaram a regular estes institutos conjuntamente. Ao ser substituída a expressão “entre o homem e a mulher” por “entre duas pessoas”, foi inserida no sistema legal as uniões homoafetivas. Houve ligeira alteração no conceito de união estável. A locução “estabelecida com o objetivo de constituição de família”, foi substituída por “estabelecida como família”, na busca se subtrair elemento subjetivo de difícil comprovação. No entanto, a constituição do estado civil de conviventes ocorre somente quando do registro da união no Cartório do Registro Civil e, só a partir daí é obrigada a declaração de tal estado em todos os atos da vida civil. O estabelecimento de tal requisito acabou por criar duas espécies de as uniões estáveis: as registradas e as não registradas, diferenciação que não se encontra nem na Constituição da República. Com isso a insegurança jurídica persiste, uma vez que o regime da comunhão parcial de bens vigora a partir da constituição da união e não do seu registro. De outro lado, a injustificável omissão em regulamentar as uniões simultâneas, perpetua a conivência machista da justiça e do legislador. Ao não serem impostos deveres e obrigações a quem mantém relacionamentos concomitantes, ainda que presentes todos os requisitos de uma união estável, os homens são incentivados a perpetuarem esta prática que vem em prejuízo da mulher e dos filhos deste relacionamento. A infeliz redação do Código atual (Art. 1.727: As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato), foi substituída por outra, ainda mais perversa: A relação não eventual entre pessoas impedidas de casar não constitui família. Uma tentativa redentora: relegar as questões patrimoniais às regras do enriquecimento sem causa. Com isso, no entanto, foi ressuscitada a “sociedade de fato”, a ser distribuída aos juízes cíveis e, com isso, sendo afastadas consequências outras, como direito a alimentos,
Educamos nossas meninas para um mundo que cobrará posicionamentos e atitudes?
Participação do Magis(Re)construindo vínculos, promovido pelo Colégio Anchieta, Porto Alegre, em 10/11/2022. Há lendas que estamos acostumados a ouvir: … que a mulher saiu da costela de um homem… … que o casamento é o seu único destino… … que o atributo que mais a qualifica é a virgindade… Tanto que até hoje casa de branco, cor símbolo da pureza. A mulher é rotulada de sexo frágil – talvez porque tenha menos força física, porque sangre mensalmente – e, assim, precisa ter alguém que a proteja, que a cuide. Por isso deve obediência ao marido. A maternidade é sua missão mais sublime. Sua razão de existir. Ao ponto de se falar em instinto maternal, quando nunca ninguém falou em instinto paternal. Mas é para isso é que as meninas são adestradas desde o nascimento. Já na maternidade furam suas orelhas, colocam em sua cabecinha adereços de Carmem Miranda e a enfeitam com laços, fitas e babados. Vestem elas, da cabeça aos pés, de cor-de-rosa e a enchem de purpurina. Só se exalta sua beleza, doçura e suavidade. São chamadas de princesas à espera de um príncipe encantado. Isto tudo porque elas precisam encontrar alguém que as conduza ao único sonho que lhes é permitido sonhar: o casamento. Quando serão felizes para sempre, até que a morte os separe. Afinal, é assim que terminam os contos de fada e os filmes açucarados de Hollywood. Seus brinquedos são bonecas, panelinhas, casinha. Nada mais do que adestramento para serem puras, recatadas e do lar. Se mulher não casa, é porque ninguém a quis, sobrou. Se não tem filhos, coitada, é seca. Para todas estas crenças – ou melhor, crendices – só existe uma resposta: Não, não e não! Só que não obedecer a estes estereótipos, marginaliza a mulher, que passa a ser xingada de feminista, mal amada, sapatão. Por isso é difícil abandonar as tantas inverdades que lhe são incutidas, desde sempre, como único caminho a percorrer. Certezas que acabam sendo transmitidas de geração a geração. Passam das mães às filhas. Não se admite que a mulher possa ter escolhas próprias, diferente do destino que lhe foi traçado. Mas está na hora de encarar de frente a realidade dos dias de hoje: As meninas ocupam a maioria dos bancos escolares e as universidades. São mais bem classificadas nos concursos públicos. Ou seja, têm todas as condições de estarem em todos os lugares, de desempenharem toda e qualquer função. Mas onde elas estão? Ainda muitas em casa, sendo qualificadas como “do lar”. A maioria trabalhando em profissões identificadas no feminino. Casualmente, as mais mal remuneradas: professoras, enfermeiras, cuidadoras, domésticas… Quando desempenham as mesmas funções dos colegas homens, seu salário é um terço menor. Não ocupam um por cento dos postos de poder, nem na administração pública e nem nas empresas privadas. Por quê? Por esta posição de inferioridade que lhe é imposta por uma sociedade ainda conservadora, sexista, machista! E, assustadoramente, cada vez mais retrógrada. Aliás, um fenômeno universal. Confesso estar convencida de que todo este retrocesso decorre do medo que os homens vêm sentindo de nós mulheres. Estão assustados por estarmos liderando movimentos mundiais. Denunciando abusos sexuais, arrancando burcas e véus que nos invisibilizam, desfiguram nossos rostos e nossos corpos. Por isso se tem pregado o retorno à “família tradicional”, na tentativa nos colocar de volta ao reduto de nosso lar doce lar, de onde nunca deveríamos ter saído. Só que as consequências deste movimento são as mais funestas. Basta ver os assustadores números da violência doméstica, de feminicídios, estupros, assédio sexual e moral de que são vítimas as mulheres. Por isso esta realidade precisa ser mudada, e agora. É urgente. Esta é a responsabilidade maior dos pais, da família, da escola e da sociedade. Para usar o termo da moda, é preciso empoderar as meninas para que possam ser o que desejarem. Não é mais possível educar de modo diferente filhos e filhas. Atribuir tarefas domésticas diferenciadas, a depender do sexo de cada um. Cobra-se das filhas recato e docilidade. São educadas para serem obedientes, silenciosas, submissas. Sentarem com as perninhas fechadas, não chamarem a atenção, não falarem alto. No entanto, se incentiva os filhos a serem fortes, viris, pegadores. Eles não podem chorar e nem levar desaforo para casa. E quando isso acontece, os chamam pejorativamente de “mulherzinha”. E este precisa ser o maior compromisso dos pais. Deem a eles – meninos e meninas – a mesma segurança, a mesma liberdade. Imponham igual respeito de uns para com os outros. Ensinem a serem independentes. E para isso, lhes assegurem a mais eficaz fonte do conhecimento: o exemplo! Maria Berenice Dias Advogada Vice-Presidente Nacional do IBDFAM
Código Civil: duas décadas sem avanços
Maria Berenice Dias[1] Sumário: 1. Introdução – 2. Famílias plurais – 3. Filiação socioafetiva – 4. Pluriparentalidade – 5. Homoafetividade – 6. Considerações finais. Introdução Que o Código Civil já nasceu velho, todo mundo sabe. Gestado por mais de 20 anos, antes mesmo do advento da dissolubilidade do casamento e do alargamento conceitual do conceito de família trazido pela Constituição da República. Durante este longo tramitar, deixou de se adequar não somente a estas mudanças, mas ao próprio delineamento levado a efeito pela justiça, sensível aos avanços sociais fruto da profunda mudança da sociedade. Talvez o seu maior ganho tenha sido excluir expressões e conceitos que causavam grande mal-estar e não mais podiam conviver com a nova estrutura jurídica e a moderna conformação da sociedade. Foram sepultados dispositivos que já eram letra morta e retratavam ranços e preconceitos, como as referências desigualitárias entre o homem e a mulher; as adjetivações da filiação; o regime dotal. Mas isso é pouco, muito pouco para uma lei que se destina a regrar as relações interpessoais. Principalmente no âmbito do Direito das Famílias, vã é a tentativa de engessar comportamentos dentro de parâmetro pré-estabelecidos e conservadores. As consequências são desastrosas. Afinal, condenar à invisibilidade o que foge do modelo convencional eleito como único e aceitável, provoca injustiças enormes. Garantido constitucionalmente o primado do direito à liberdade, à igualdade e à solidariedade, é preciso reconhecer que o direito fundamental almejado por todos é o direito à felicidade. Para isso é necessário respeitar as diferenças. É o que permite retirar da invisibilidade, impor responsabilidades e garantir a todos, todos os direitos. Assim, é indispensável admitir que o elemento identificador das relações de conjugalidade e parentalidade é o vínculo de natureza afetiva. Enquanto não houver respeito ao direito de as pessoas amarem e exercerem a livre expressão de sua sexualidade, não é possível afirmar que se vive em uma sociedade livre, pluralista e igualitária. O despertar dos direitos humanos, apregoando a liberdade e a igualdade, colocou a pessoa como sujeito de direito e a dignidade humana tornou-se o valor maior. Um punhado de fatores provocaram enormes mudanças. Não se pode negar a importância do movimento feminista que retirou o véu de pureza que a virgindade envolvia a mulher. O surgimento dos métodos contraceptivos concedeu-lhe liberdade sexual. De outro lado, a evolução da engenharia genética ensejou verdadeira revolução em matéria de filiação. Para a concepção de um filho já não é necessário um relacionamento sexual entre duas pessoas de sexos diferentes. Levada a efeito em laboratório, multiplica-se o número de pessoas envolvidas, podendo todas elas estabelecer um vínculo de filiação com quem foi assim concebido. Com todos estes ingredientes, a sociedade mudou de feição, provocando eco nas estruturas de convívio. Um mosaico da diversidade, um ninho de comunhão de vida, cuja vocação é a realização pessoal de cada um de seus membros, o respeito ao outro e a proteção das individualidades no coletivo familiar.[2] O amor tornou-se líquido e o afeto passou a ser o elemento identificador dos relacionamentos familiares, não mais sujeitos a modelos pré-moldados. Os vínculos parentais se descolaram da verdade genética. Foi assim que novas conformações familiares adquiriram visibilidade e aceitação. As uniões tidas outrora como marginais ganharam reconhecimento social, o que levou ao esgarçamento do conceito de família. A mudança recebeu a chancela da Justiça e acabou impondo a construção de um sistema jurídico sob a ótica da pluralidade. Aliás, é como que sempre acontece. Situações que não encontram previsão na lei batem às portas do Judiciário. O juiz, que não consegue chancelar injustiças, encontra formas de enlaçar no âmbito da tutela jurídica o que o legislador não previu. Afinal, a Justiça não pode, simplesmente, negar tutela ao que refoge ao modelo engessado da legislação. O alargamento conceitual da entidade familiar e dos vínculos de parentalidade acabou ensejando o florescimento de toda uma nova concepção da família e da filiação, com os mais variados matizes. Famílias plurais As mudanças sociais foram de tal intensidade que levaram a Justiça a arrostar as novas realidades, o que levou a Constituição da República de 1988[3] a desdobrar o conceito de família e a igualar os filhos. Ao dedicar à família especial proteção, a considerando a base da sociedade, abandonou a correlação entre família e casamento. Introduzido o conceito de entidade familiar foi concedida a mesma proteção tanto à união extramatrimonial entre um homem e uma mulher, como à denominada família monoparental: um dos genitores e sua prole. E no momento em que o Estado abandonou a necessidade de sua intervenção para o reconhecimento da família, foi necessário buscar o elemento que permite identificar o seu atual conceito, pois casamento, sexo e procriação não mais são os elementos caracterizadores da família. A entidade familiar não é somente a constituída pelo casamento. Também o é a união batizada com o nome de estável. Do mesmo modo, a finalidade procriativa deixou de servir de elemento configurador da família. O envolvimento de ordem sexual não é pressuposto para o seu reconhecimento. Basta atentar que, em face da interdição do incesto, na família monoparental a prática sexual é proibida. Certamente o grande mérito do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) foi identificar o afeto como o elemento constitutivo dos vínculos de conjugalidade e também de filiação. Como diz Rodrigo da Cunha Pereira, a família deixou de ser um núcleo econômico e de reprodução para ser um espaço de afeto. Transformou-se em uma estruturação psíquica em que cada membro ocupa um lugar, uma função.[4] Daí falar-se em Direito das Famílias como forma de impor um comportamento ético a todas as conformações que têm uma vinculação mútua decorrente do laço da afetividade. Esta dilação do conceito de família corresponde à exigência atual da sociedade, onde o modelo sacralizado da família matrimonializada não é o único espaço em que as pessoas buscam a realização do sonho de felicidade. Para se ter família sequer é necessário ter um par. Ou seja, todos têm o direito de conviver em
Novo conceito de compartilhamento: igualdade parental
Maria Berenice Dias[1] Homens nunca puderam brincar com bonecas. Nem entrar na cozinha. Aliás, a eles nunca foi permitido sequer chorar, levar desaforo para casa. Precisavam ser fortes e competitivos. Por isso seus brinquedos sempre foram bolas, armas, carrinhos. Também foram educados para serem os provedores da família. Por certo esta cultura nunca lhes permitiu adquirir habilidade para assumir o cuidado dos filhos ou a administração da casa. Estas tarefas eram atribuições exclusivas da mulher. Para isso elas foram educadas. Além de puras e recatadas tinham que aprender a serem donas de casa e mães. Até hoje seus brinquedos são bonecas, panelinhas e até ferrinho de passar. Tudo porque as convencerem que seriam a rainha do lar doce lar. Qualquer atividade fora de tais afazeres gerava enorme sentimento de culpa. Sentiam-se como se estivessem descumprindo responsabilidades que eram exclusivamente delas. No máximo podiam contar com o auxilio do marido, a depender da boa vontade deles, é claro! Mas os tempos mudaram. E o que aconteceu quando as mulheres ingressaram no mercado de trabalho? Passaram a ocupar os bancos acadêmicos? Ascenderam profissionalmente, precisando muitas vezes viajar e permanecer algum tempo longe de sua casa? Sem outra saída – já que domésticas estão em extinção e avós preferem ir à academia – apelaram aos maridos, que foram convocados a participar mais da vida dos filhos. Em um primeiro momento eles sentiram-se explorados. Afinal, não tinham qualquer habilidade para toda aquela infinidade de tarefas que se viram obrigados a assumir. Mas, ao descobrirem as delícias da paternidade passaram a reivindicar um convívio maior com a prole. Assim, quando da separação, não mais se conformavam em simplesmente pagar alimentos e visitar os filhos quinzenalmente. Aos conflitos inerentes a todo o fim do relacionamento somava-se a disputa pelos filhos, muitas vezes usados como ferramenta de vingança contra quem frustrou o sonho do amor eterno. O homem acabava absolutamente refém do poder materno, que só lhe permitia ter acesso aos filhos, quando ela deixava. E isso sem qualquer justificativa. Muitas vezes era ameaçado de não mais vê-los, caso não majorasse os alimentos ou não partilhasse os bens da forma que a mãe queria. Até o fato de constituir novo vínculo afetivo servia de motivo para impedir que os filhos convivessem com o pai e a “madrasta”. O primeiro passo: a guarda compartilhada. Como afirma Giselle Groeninga, o conceito de visita não cabe mais nas relações parentais e a responsabilidade transcende a fiscalização e o mero pagamento relativo à manutenção dos filhos. Visitas esquadrinhadas acabam gerando forte angústia, nos momentos que as antecedem e, também, ao longo destas, em razão das repetidas separações. Há sempre um estranhamento, rondando os encontros, o que dificulta o estabelecimento e a manutenção de vínculos que, só se fortalecem com o acompanhamento das rotinas dos envolvidos e do frequente contato físico que deve existir.[2] Na busca de mais direitos e mais espaço de convívio os pais se uniram em um número significativo de associações e organizações não governamentais. Destes movimentos participam algumas mulheres – poucas é verdade – que, afastadas dos filhos sofrem iguais dificuldades. O primeiro avanço ocorreu em 2008, com a instituição da guarda compartilhada.[3] Deixou de ser priorizada a guarda individual, conferindo aos genitores a responsabilização conjunta e o exercício igualitário dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental. O modelo de corresponsabilidade foi um avanço, ao retirar da guarda a ideia de posse e favorecer o desenvolvimento das crianças com menos traumas, pela continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores. A mudança foi significativa. Ao menos, era para ter sido. A lei inclusive trouxe dispositivo de natureza processual ao impor ao juiz o dever informar aos pais sobre o significado da guarda compartilhada: mais prerrogativas a ambos, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos (CC, art. 1.584, § 1º). Ou seja, mesmo que tenham os pais concordado com a guarda unilateral, lhe foi imposto o dever de alertá-los sobre as vantagens do compartilhamento. Além de definir o que é guarda unilateral e guarda compartilhada (CC 1.583, § 1º), a lei sinalizou preferência ao compartilhamento (CC 1.584, § 2º). Mas o uso da expressão: “sempre que possível”, deu margem a uma equivocada interpretação por parte da jurisprudência. Acabou ocorrendo o incremento do litígio e a tentativa de alienação parental para obtenção da guarda unilateral. Um efeito colateral indesejável, e mesmo um uso perverso daquela expressão.[4] O fato é que, de forma quase unânime juízes passaram a não conceder a guarda compartilhada sempre que reinava clima de animosidade ou beligerância entre os genitores. Mesma depois de reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo dita possibilidade,[5] insistiam os juízes em negar o compartilhamento. Com isso, acabaram mais uma vez cedendo à vontade de quem não queria dividir a guarda. Bastava manter-se em conflito com o outro genitor. O recurso a outros profissionais seria um caminho para tentar harmonizar as diferenças e mesmo apaziguar o litígio. Estas ferramentas, no dizer de Giselle Groeninga, são pouco utilizadas e estão distantes da realidade da maioria dos tribunais. Dificuldades que, no entanto, não justificariam a indevida simplificação.[6] Alienação parental, um alerta. Diante da pouca ou quase nenhuma eficácia da alteração legal levada a efeito, priorizando a guarda compartilhada, persistiu o movimento dos pais na busca do direito de conviverem com os filhos. Passaram eles a denunciar uma prática antiga: a desqualificação do genitor identificado como tendo sido o culpado pela separação. O cônjuge que se sente traído ou abandonado desencadeia verdadeira campanha de desmoralização. Programam os filhos a odiar o outro genitor e, com isso, não mais desejarem conviver com ele. Ou seja, pais ressentidos transformam os filhos em objetos de vingança. Foi importada a expressão SAP – Síndrome da Alienação Parental. Muitas foram as críticas que cercaram esta verdadeira revelação. No entanto, os juízes que passaram a utilizar equipes interdisciplinares para solver as demandas de guarda e visitação, começaram a questionar a veracidade das afirmativas levadas a efeito por um
Proteger é a essência do poder familiar
Maria Berenice Dias[1] Ninguém duvida que a felicidade do ser humano esta condicionada ao estabelecimento de elos de afetividade. Tentar engessar a família ao modelo do casamento é deixar ao desabrigo da juridicidade uma legião de estruturas de convívio que constituem a sociedade dos dias de hoje. Todas as tentativas de estabelecimento de parâmetros estanques acabam esbarrando em situações que refogem ao modelo posto. Nada mais justifica condicionar o reconhecimento dos vínculos familiares quer à existência de casamento, quer à identidade ou diversidade sexual de seus membros. E, quando se fala em homoafetividade sempre se pensa em casais estéreis. Mas cada vez mais se está frente a uma realidade: casais de gays e de lésbicas com filhos. Ou filho biológico de um, ou adotivo ou ainda concebido pelas modernas técnicas de reprodução assistida, ora ao alcance de todos. Inclusive dos homossexuais. Como a justiça já assegurou acesso ao casamento aos pares do mesmo sexo, não é mais possível condicionar as relações parentais a presunções legais ou ao vínculo biológico. Restringir a estas hipóteses o estabelecimento do vínculo parental, é gerar irresponsabilidades e inaceitáveis injustiças, que não se conformam com as garantias constitucionais de respeito à dignidade da pessoa humana. O fato é que também a filiação passou a identificar-se não pela verdade biológica ou presumida, mas pela verdade socioafetiva. Não é a consanguinidade, é a afetividade que vinca as relações parentais. São relações impregnadas de autenticidade, sinceridade, amor e compreensão. Esses são ingredientes constituem a solidariedade familiar, elemento constitutivo da socioparentalidade. Negar reconhecimento aos vínculos de parentalidade, que se estabelecem fora da realidade biológica, ou apegar-se a presunções, confronta o conceito de responsabilidade familiar. A descoberta do DNA que permite, com certeza quase absoluta, a identificação da realidade genética, gerou situação quase paradoxal. Nunca foi tão fácil descobrir a verdade biológica, mas nunca se desprezou tanto essa verdade para a definição dos vínculos de parentalidade. Filho é o concebido no coração e não o fruto de uma relação sexual. O parentesco vincado apenas na verdade genética vem cedendo lugar, à noção de filiação de afeto, de paternidade e maternidade social ou sociológica. Em face do prestígio da filiação socioafetiva que, inclusive, prevalece sobre o vínculo jurídico e o genético, independe a origem da filiação para se estar frente a uma dupla parentalidade. Pai e mãe são quem desempenham as funções parentais. O filho afetivo é filho do par, e ambos desempenham os deveres decorrentes do poder familiar. Existe uma tendência em reconhecer como função primordial dos pais o dever de cuidado para com os filhos, independente de ser o pai registral, biológico ou pai afetivo. Pai socioafetivo é quem acolheu o filho por afeição. Assim, desimporta se a criança se vincula com dois ou mais pais ou mais de uma mãe. Quando as relações se estabelecem da forma não legal ou não convencional, cabe ao juiz identificar a existência de um vínculo familiar para abrigá-lo sob o manto da juridicidade. Essa é a única forma de se fazer justiça: enxergar a realidade e flagrar as situações merecedoras de tutela. O magistrado não pode usar a espada que consta do símbolo de sua profissão para podar direitos. Não cabe colocar uma venda nos olhos e não ver as opções de vida e as mais variadas formas de buscar a felicidade. Punir quem vive fora dos parâmetros aceitos pela moral conservadora é condenar à invisibilidade. Negar o reconhecimento da não é função do Poder Judiciário. Publicado em 02/11/2014. [1] Advogada
Uma lei e dois equívocos: Lei da Palmada ou Lei Menino Bernardo
Maria Berenice Dias[1] Acaba de ser sancionada a Lei 13.010/2014. Já nasce com dois cognomes: Lei da Palmada e Lei Menino Bernardo, referência a Bernardo Boldrini que, aos 11 anos, órfão de mãe, rejeitado pela madrasta e negligenciado pelo pai, foi pessoalmente buscar ajuda no Forum da Comarca de Três Passos-RS, mas em 4 de abril de 2014, acabou sendo morto pela madrasta. A primeira iniciativa legiferante – que deu origem ao PL 7.672/2010 – foi da Presidência da República e foi chamada de Lei da Palmada, nome que se justifica pelo quanto apanhou na Câmara Federal, em face da enorme resistência à sua aprovação. Somente depois do lamentável infortúnio ocorrido com o jovem Bernardo, é que o PLC 58/2014, logrou aprovação, agora sob o nome de Lei Menino Bernardo. A Lei que desdobrou alguns artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente[2] e acrescentou um parágrafo à Lei de Diretrizes e Bases,[3] não pode ser chamada de Lei da Palmada, até porque visa é exatamente coibir o uso de castigos físicos ou tratamento degradante a crianças e adolescentes. Além de não ser usada no texto legal a expressão “palmada”- que significa agressão feita com a mão espalmada -, há quem sustente que nada acrescenta. Traz conceitos abertos com enorme grau de subjetivismo, o que autoriza interpretações divergentes e pode gerar enorme insegurança. É assegurada a crianças e adolescentes o direito de serem criados e educados sem o uso de castigo físico ou tratamento cruel ou degradante. Ora, caso o castigo físico – seja ele qual for – causa sofrimento ou lesão, configuram-se os delitos de lesão corporal ou maus tratos. Mas, se a palmada não gera sofrimento físico e nem lesão corporal, estaria proibida? Esta é a brecha apontada por quem afirma, ao fim e ao cabo, que a Lei não proíbe a palmada. Define a lei como castigo físico o uso da força física que resulta em sofrimento ou lesão física, mesmo que disponha de natureza disciplinar ou corretiva. Tratamento cruel ou degradante é considerada a conduta que humilha, a ameaça grave ou a postura que ridicularize. Estão sujeitos à vedação legal qualquer pessoa encarregada de cuidar, tratar, educar e proteger crianças e adolescentes: pais ou responsáveis, integrantes da família ampliada e agentes públicos executores de medidas socioeducativas. Aos infratores está prevista a imposição de cinco medidas, que vão desde o encaminhamento dos responsáveis a programa de proteção à família, a imposição de tratamento psicológico ou psiquiátrico, até a mera advertência. Também pode ser imposta a obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado. Ou seja, não houve a criminalização de pais ou responsáveis que agride sob qualquer pretexto: correção, disciplina ou educação. Nenhuma penalidade é aplicada àquele que se prevalece da desproporcionalidade da força física entre agressor e agredido. Não se atentou ao medo, ao respeito e até ao afeto que, de um modo geral, as vitimas nutrem por quem os tens em sua companhia e guarda. Foi vetada a única apenação pecuniária que constava do projeto, e que consistia na aplicação de multa, no valor de três a 20 salários mínimos, aos profissionais da saúde, da assistência social, da educação ou a qualquer pessoa que exerça cargo, emprego ou função pública, que deixasse de comunicar ao Conselho Tutelar a suspeita ou confirmação da ocorrência de atos de violência contra menores ou adolescentes.[4] De forma surpreendente é atribuído ao Conselho Tutelar a imposição das medidas previstas na Lei. Às claras que a referência não subtrai do juiz a possibilidade de aplicá-las, mas não há a previsão de que possam ser aplicadas, por exemplo, pelo Ministério Público, previsão que seria das mais salutares. De qualquer modo, é de todos sabido que a forma eletiva de escolha dos conselheiros tutelares, sem a exigência de qualquer qualificação, tem comprometido, em muito, as atividades que deveriam desenvolver. Ao depois, as medidas aplicadas pelos conselheiros tutelares certamente serão questionadas judicialmente, por ausência de um procedimento sujeito ao contraditório. As demais regras trazidas pela Lei se limitam a determinar a adoções de políticas públicas, como campanhas educativas, capacitação profissional etc. Proposições que, sem imposição coercitiva, acabam virando letra morta, pois certamente não irão despertar o interesse do poder público, que nunca existiu quando se tratam de questões familiares, consideradas de âmbito privado. De qualquer modo a Lei tem o mérito de acabar com a absurda permissão que o Código Civil outorgava aos pais de castigar os filhos, ao menos moderadamente. Isto porque só o castigo imoderado ensejava a perda do poder familiar (CC, art. 1.638, inc. I). Ou seja, o castigo moderado era admitido. Agora não mais. Quem impinge castigo físico ou tratamento cruel ou degradante fica sujeito a cumprir medidas de caráter psicossociais. Além disso, a ação do genitor em confronto com a lei configura falta aos deveres inerentes ao poder familiar, podendo o juiz adotar as medidas previstas na lei (CC, art. 1.637). Mas talvez o ponto mais nefrálgico da nova Lei seja não ter contemplado a violência psicológica, a negligência, a agressão emocional, que causam danos muito maiores do que a própria violência física. Afinal, são agressões que afetam a alma e deixam cicatrizes invisíveis aos olhos, mas que comprometem o desenvolvimento sadio e a formação psíquica das vítimas. Exatamente a violência sofrida por Bernardo Boldrini por parte de seu pai e de sua madastra. Desta violência do qual ele era vítima, todos sabiam: avó materna, professores, vizinhos, amigos e colegas. Mas nunca ninguém se sentiu na obrigação de buscar alguma providência, fazer qualquer tipo de denúncia. O pedido de socorro foi feito pelo próprio Bernardo que relatou a violência psicológica da qual era vítima ao juiz, à promotora, à psicóloga e à assistente social. Ainda assim, a mera promessa do genitor de que daria mais atenção ao filho foi suficiente para o procedimento ser suspenso por 90 dias, sem que tivesse sido determinado qualquer tipo de apoio a ele ou o acompanhamento dos seus familiares. Assim, a Lei também não pode ser chamada de Lei Menino