Maria Berenice Dias[1]
Sumário: 1. Introdução – 2. Famílias plurais – 3. Filiação socioafetiva – 4. Pluriparentalidade – 5. Homoafetividade – 6. Considerações finais.
- Introdução
Que o Código Civil já nasceu velho, todo mundo sabe. Gestado por mais de 20 anos, antes mesmo do advento da dissolubilidade do casamento e do alargamento conceitual do conceito de família trazido pela Constituição da República.
Durante este longo tramitar, deixou de se adequar não somente a estas mudanças, mas ao próprio delineamento levado a efeito pela justiça, sensível aos avanços sociais fruto da profunda mudança da sociedade.
Talvez o seu maior ganho tenha sido excluir expressões e conceitos que causavam grande mal-estar e não mais podiam conviver com a nova estrutura jurídica e a moderna conformação da sociedade. Foram sepultados dispositivos que já eram letra morta e retratavam ranços e preconceitos, como as referências desigualitárias entre o homem e a mulher; as adjetivações da filiação; o regime dotal.
Mas isso é pouco, muito pouco para uma lei que se destina a regrar as relações interpessoais. Principalmente no âmbito do Direito das Famílias, vã é a tentativa de engessar comportamentos dentro de parâmetro pré-estabelecidos e conservadores. As consequências são desastrosas.
Afinal, condenar à invisibilidade o que foge do modelo convencional eleito como único e aceitável, provoca injustiças enormes.
Garantido constitucionalmente o primado do direito à liberdade, à igualdade e à solidariedade, é preciso reconhecer que o direito fundamental almejado por todos é o direito à felicidade. Para isso é necessário respeitar as diferenças. É o que permite retirar da invisibilidade, impor responsabilidades e garantir a todos, todos os direitos. Assim, é indispensável admitir que o elemento identificador das relações de conjugalidade e parentalidade é o vínculo de natureza afetiva. Enquanto não houver respeito ao direito de as pessoas amarem e exercerem a livre expressão de sua sexualidade, não é possível afirmar que se vive em uma sociedade livre, pluralista e igualitária.
O despertar dos direitos humanos, apregoando a liberdade e a igualdade, colocou a pessoa como sujeito de direito e a dignidade humana tornou-se o valor maior.
Um punhado de fatores provocaram enormes mudanças.
Não se pode negar a importância do movimento feminista que retirou o véu de pureza que a virgindade envolvia a mulher. O surgimento dos métodos contraceptivos concedeu-lhe liberdade sexual.
De outro lado, a evolução da engenharia genética ensejou verdadeira revolução em matéria de filiação. Para a concepção de um filho já não é necessário um relacionamento sexual entre duas pessoas de sexos diferentes. Levada a efeito em laboratório, multiplica-se o número de pessoas envolvidas, podendo todas elas estabelecer um vínculo de filiação com quem foi assim concebido.
Com todos estes ingredientes, a sociedade mudou de feição, provocando eco nas estruturas de convívio. Um mosaico da diversidade, um ninho de comunhão de vida, cuja vocação é a realização pessoal de cada um de seus membros, o respeito ao outro e a proteção das individualidades no coletivo familiar.[2]
O amor tornou-se líquido e o afeto passou a ser o elemento identificador dos relacionamentos familiares, não mais sujeitos a modelos pré-moldados. Os vínculos parentais se descolaram da verdade genética.
Foi assim que novas conformações familiares adquiriram visibilidade e aceitação. As uniões tidas outrora como marginais ganharam reconhecimento social, o que levou ao esgarçamento do conceito de família.
A mudança recebeu a chancela da Justiça e acabou impondo a construção de um sistema jurídico sob a ótica da pluralidade. Aliás, é como que sempre acontece. Situações que não encontram previsão na lei batem às portas do Judiciário. O juiz, que não consegue chancelar injustiças, encontra formas de enlaçar no âmbito da tutela jurídica o que o legislador não previu. Afinal, a Justiça não pode, simplesmente, negar tutela ao que refoge ao modelo engessado da legislação.
O alargamento conceitual da entidade familiar e dos vínculos de parentalidade acabou ensejando o florescimento de toda uma nova concepção da família e da filiação, com os mais variados matizes.
- Famílias plurais
As mudanças sociais foram de tal intensidade que levaram a Justiça a arrostar as novas realidades, o que levou a Constituição da República de 1988[3] a desdobrar o conceito de família e a igualar os filhos. Ao dedicar à família especial proteção, a considerando a base da sociedade, abandonou a correlação entre família e casamento. Introduzido o conceito de entidade familiar foi concedida a mesma proteção tanto à união extramatrimonial entre um homem e uma mulher, como à denominada família monoparental: um dos genitores e sua prole.
E no momento em que o Estado abandonou a necessidade de sua intervenção para o reconhecimento da família, foi necessário buscar o elemento que permite identificar o seu atual conceito, pois casamento, sexo e procriação não mais são os elementos caracterizadores da família. A entidade familiar não é somente a constituída pelo casamento. Também o é a união batizada com o nome de estável. Do mesmo modo, a finalidade procriativa deixou de servir de elemento configurador da família. O envolvimento de ordem sexual não é pressuposto para o seu reconhecimento. Basta atentar que, em face da interdição do incesto, na família monoparental a prática sexual é proibida.
Certamente o grande mérito do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) foi identificar o afeto como o elemento constitutivo dos vínculos de conjugalidade e também de filiação. Como diz Rodrigo da Cunha Pereira, a família deixou de ser um núcleo econômico e de reprodução para ser um espaço de afeto. Transformou-se em uma estruturação psíquica em que cada membro ocupa um lugar, uma função.[4]
Daí falar-se em Direito das Famílias como forma de impor um comportamento ético a todas as conformações que têm uma vinculação mútua decorrente do laço da afetividade.
Esta dilação do conceito de família corresponde à exigência atual da sociedade, onde o modelo sacralizado da família matrimonializada não é o único espaço em que as pessoas buscam a realização do sonho de felicidade. Para se ter família sequer é necessário ter um par. Ou seja, todos têm o direito de conviver em família, sendo imperioso concluir que existe um direito fundamental à convivência familiar.
- Filiação socioafetiva
Não só as relações de conjugalidade, também os vínculos de parentalidade foram alvo de profunda transformação. O afeto, que se tornou o elemento identificador das entidades familiares, passou a servir de parâmetro para a definição dos vínculos parentais.
De um lado existe a verdade biológica, comprovável por meio de exame laboratorial, que permite afirmar, com certeza quase absoluta, a existência de um liame genético entre duas pessoas. De outro lado há uma verdade que não mais pode ser desprezada: a filiação socioafetiva, que decorre da estabilidade dos laços familiares construídos ao longo da história de cada indivíduo e que constitui o fundamento essencial da atribuição da paternidade ou maternidade.[5]
A Constituição da República, além de ampliar o conceito de família, garante prioridade absoluta aos direitos de crianças e adolescentes.[6] Assegura igualdade de tratamento e de qualificações a todos os filhos, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, proibindo qualquer tratamento discriminatório.[7]
Como o Código Civil, nada previu a respeito, ao admitir não só o parentesco natural e civil, mas também o parentesco de outra origem,[8] permitiu a ampliação do conceito de filiação, o que levou a doutrina a incorporar o conceito de socioafetividade.
Esta foi saída encontrada pela Justiça no confronto entre a verdade biológica e a realidade afetiva. Ao atentar ao melhor interesse da criança e do adolescente, começou a valorar a posse do estado de filho: situação de alguém que é criado como filho, mesmo sem sê-lo geneticamente. A posse de estado de filho é a base para o reconhecimento da filiação socioafetiva, a crença da condição de filho, que se funda em fortes laços de afeto construídos ao longo do tempo.[9]
Fabíola Lôbo traz a noção de posse de estado de pai, que exprime reciprocidade com a posse de estado de filho: uma não existe sem a outra.[10] A aparência faz com que todos acreditem existir situação não verdadeira, fato que não pode ser desprezado pelo direito. A tutela da aparência acaba emprestando juridicidade a manifestações exteriores de uma realidade que não existe.
Estes novos paradigmas serviram de critério para impedir, por exemplo, a desconstituição da chamada “adoção à brasileira”. Quando o homem registra como seu o filho da mulher, no fim do casamento, de nada adianta alegar a inexistência do vínculo biológico para pleitear a anulação do registro. Reconhecida a presença da filiação afetiva é mantida a paternidade com todas as obrigações decorrentes do poder familiar.
- Pluriparentalidade
Diante do atual conceito de parentalidade socioafetiva, imperioso admitir a possibilidade de coexistência da filiação biológica e da filiação construída pelo afeto.
Reconhecer que o filho pode ter mais de um pai ou mais uma mãe, lhe garante direitos com relação a todos, devendo todos assumir os deveres decorrentes do vínculo pluriparental. Não há outro modo de contemplar a realidade da vida do que abrir caminho para a multiparentalidade: vínculos que se estabelecem com mais de duas pessoas desempenhando as funções parentais. Afinal, é impossível negar que alguém possa ter mais de dois pais, tendo todos o direito de convivência, a obrigação de cuidado e o dever de pagar alimentos. De outro lado, o filho tem direito sucessório em relação a todos os pais.
A omissão do Código Civil de admitir a possibilidade do registro de uma pessoa em nome de mais de dois genitores não é um impeditivo, até porque não existe proibição expressa. O silêncio do legislador não pode ser óbice para que se assegure proteção integral a quem tem garantido constitucionalmente o direito à convivência familiar. Esta e a função do juiz, que não pode se omitir de julgar, ainda que não exista previsão legal (LINDB, art. 4º[11] e CPC, art. 140[12]).
O registro de nascimento deve identificar não só a origem biológica, mas também indicar os outros vínculos parentais. O direito ao nome é um direito de personalidade por excelência,[13] e cumpre a função de sinal distintivo,[14] assentado na dignidade da pessoa humana, que não é apenas fundamento da República, como é também valor-fonte básico do próprio sistema constitucional de direitos fundamentais.[15]
Decisões Brasil afora passaram a autorizar a inserção do nome de mais de um pai ou de mais de uma mãe no registro de nascimento do filho, sem a exclusão do nome dos pais registrais.
A primeira decisão permitindo o registro multiparental, foi quando em face da morte da genitora por ocasião do parto, a filha buscou o reconhecimento da filiação socioafetiva e a inclusão no registro de nascimento do nome da companheira do pai, que a criou, mas sem a retirada do nome da mãe biológica.
A partir deste antecedente, multiplicaram-se as demandas em que houve o reconhecimento da filiação múltipla. Nas ações investigatórias de paternidade, inclui-se a filiação biológica sem a exclusão do nome do pai registral, sempre que é reconhecida a presença do vínculo de filiação socioafetiva com quem procedeu ao registro.
Do mesmo modo, o padastro ou madrasta que convive com o enteado, reconhecida a presença de um vínculo socioafetivo entre eles, impõe-se o reconhecimento da pluriparentalidade. Ao lado do nome do pai registral é acrescentado o nome de quem também desempenha funções parentais. Trata-se de elemento essencial para a formação e desenvolvimento da sua identidade pessoal, familiar e social. A concretização desse direito – de ordem fundamental e personalíssima – somente é possível com o reconhecimento judicial da família multiparental, mediante a fiel reprodução desta realidade no registro de nascimento.
Afinal, é direito de todos – principalmente de crianças e adolescentes – ter retratado em seu assento de nascimento o retrato de sua família, quem faz parte da sua história de vida.
Outra realidade bastante frequente é quando são utilizadas as modernas técnicas de reprodução assistida, em que mais pessoas participam do processo procriativo. Nada justifica alijar qualquer delas do vínculo de filiação, quando o projeto parental envolveu todos os que embalaram o sonho de ter um filho.
Para o reconhecimento da filiação pluriparental, basta a comprovação da existência de vínculo de filiação com mais de um pai ou mais de uma mãe. Coexistindo vínculos parentais afetivos e biológicos ou apenas afetivos, mais do que apenas um direito, é uma obrigação constitucional reconhecê-los, com a consequente averbação no registro civil, para todos os fins jurídicos, familiares e sucessórios. A multiparentalidade pode ser decretada de ofício pelo juiz, sem transbordar os limites da demanda.
O reconhecimento da filiação socioafetiva e o registro da multiparentalidade não mais exige uma decisão judicial. Pode ser levada a efeito diretamente no cartório do registro civil, quando há a concordância de todos, inclusive do filho, bastando que ele tenha mais de 12 anos.[16]
- Homoafetividade
Ninguém duvida que famílias constituídas pelo vínculo da afetividade, independente da orientação sexual ou identidade de gênero do casal, sempre existiram e continuarão a existir.
E esta é outra injustificável omissão do Código Civil: não reconhecer como família as uniões formadas por pessoas do mesmo sexo. Quando de sua edição, já eram inúmeras as decisões judiciais reconhecendo as uniões homoafetivas como entidade familiar. Nem mesmo a histórica decisão do Supremo Tribunal de Justiça, admitindo as uniões de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar[17] e a garantia de acesso ao casamento,[18] motivou o legislador a atualizar a lei.
E, diante desta nova realidade, também encontrou respaldo somente nos tribunais o direito de as uniões homoafetivas constituírem família com filhos.
Não há nenhuma previsão legal vedando a adoção por um casal formado por duas pessoas do mesmo sexo. Não se encontra qualquer proibição na Constituição, no Código Civil ou no Estatuto da Criança e do Adolescente. Como a união homoafetiva é reconhecida como uma família, a adoção é juridicamente possível, pois o par constitui uma entidade familiar, merecedora da tutela do Estado.
O princípio que deve prevalecer é o do melhor interesse do adotando, e não há motivo legítimo para retirar-lhe a possibilidade de ter uma família.[19] Sendo casados, ou vivendo os parceiros em união estável, é legítimo o interesse na adoção, havendo reais vantagens em favor de quem não pode ficar ao desabrigo de direitos. Demorou até o Superior Tribunal de Justiça admitir a adoção conjunta.[20]
Como as uniões homoafetivas são estéreis, e é indispensável a participação de mais uma pessoa, o Conselho Federal de Medicina admite o uso das técnicas de reprodução assistida.[21]
Data do ano de 2015 a pioneira decisão que admitiu o registro de uma criança em nome das duas mães e do pai, ao ser reconhecida a existência de um projeto multiparental.[22] O filho foi concebido por decisão de três pessoas unidas por laços de afeto e amizade. Todos queriam ser pais e decidiram constituir uma família. Não se trata de uma família poliafetiva, pois existiam dois núcleos familiares. A família formada pelas duas mães e a família paterna.
O tema chegou ao Supremo Tribunal Federal que em sede de decisão vinculante formou tese admitindo a multiparentalidade.[23]
- Considerações finais
A regra maior da Constituição da República consagrada desde o seu preâmbulo é o respeito à dignidade humana, que se assenta nos princípios da igualdade e da liberdade. Trata-se de compromisso que serve de norte ao sistema jurídico nacional. Ao conceder proteção a todos, vedar discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade, assegurando o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (…).
Mas de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana, à liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei, dizer que homens e mulheres são iguais, que não são admitidos preconceitos ou qualquer forma de discriminação.
Não impor deveres e não cobrar o cumprimento de obrigações a todos que mantém vínculos afetivos ou desempenham funções parentais é fomentar a irresponsabilidade em nome de um bem que nem se sabe bem qual seria.
A historica omissão do legislador não pode ensejar a exclusão de direitos, perversa tentativa de não ver o que foge do modelo do que não é espelho. Esta falta de visão só vem em prejuízo de quem tem o direito de viver com quem quiser, de ter os filhos que desejar.
Enquanto houver segmentos alvos da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, enquanto o direito à livre expressão da sexualidade não for respeitada, não se está vivendo em um Estado Democrático de Direito.
Referências bibliográficas
DELGADO, Mário Luiz, Direito ao nome. In: ALVES, Jones Figueiredo (coord). Questões Controvertidas. São Paulo: Método, 2004, v. 2, p. 71.
DIAS, Maria Berenice. Filhos do Afeto: questões jurídicas. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2022.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 6. Ed. V.6. Salvador: JuPodivm, 2021.
LÔBO, Fabiola Albuquerque. Multiparentalidade – efeitos no Direito de Família. São Paulo: Editora Foco, 2021.
LÔBO, Paulo. LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.
MORAES, Maria Celina Bodim de. Sobre o Nome da Pessoa Humana. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: IBDFAM/Síntese, n. 7, out./dez. 2000.
MELLO, Cláudio Ari. Contribuição para uma teoria híbrida dos direitos de personalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). O Novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de Direito de Família e Sucessões. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
______. Direito das Famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2021.
[1] Advogada
Pós-Graduada e Mestre em Direito
Desembargadora aposentado do Tribunal de Justiça do RS
Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM
[2] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 6. Ed. V.6. Salvador: JuPodivm, 2021, p. 89.
[3] CR, art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
- 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
- 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
- 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
- 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
[4] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito das Famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2021, p. 35.
[5] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 153.
[6] CR, Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[7] CR, art. 227, § 6º: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
[8] CC, art. 1.593: O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.
[9] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de Direito de Família e Sucessões. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 599.
[10] LÔBO, Fabiola Albuquerque. Multiparentalidade – efeitos no Direito de Família. São Paulo: Editora Foco, 2021, p.355.
[11] LINDB, art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
[12] CPC, art. 140: O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
[13] DELGADO, Mário Luiz, Direito ao nome. In: ALVES, Jones Figueiredo (coord). Questões Controvertidas. São Paulo: Método, 2004, v. 2, p. 71.
[14] MORAES, Maria Celina Bodim de. Sobre o Nome da Pessoa Humana. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: IBDFAM / Síntese, n. 7, out./dez. 2000, p. 43.
[15] MELLO, Cláudio Ari. Contribuição para uma teoria híbrida dos direitos de personalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). O Novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 79.
[16] Provimento 63/2017 do Conselho Nacional de Justiça.
[17] STF – ADPF 132 RJ, Rel. Tribunal Pleno, Min. Ayres Britto, j. 05/05/2011.
[18] Resolução 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça.
[19] DIAS, Maria Berenice. Filhos do Afeto: questões jurídicas. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2022, 63.
[20] STJ – REsp 1608005 SC 2016/0160766-4, 3ª Turma, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. 14/05/2019.
[21] Resolução 2.294/2021 do Conselho Federal de Medicina.
[22] TJRS – AC 70062692876, 8ª Câm. Cível, Rel. José Pedro de Oliveira Eckert, j. 12/02/2015.
[23] STF – Tema 622: A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios. (RE 898.060.)
Publicado em 17/10/2022.