O lar que não chegou
Maria Berenice Dias[1] Recebida com euforia, a Lei 12.010/2009 – chamada de Lei da Adoção – que busca reduzir o tempo de crianças e adolescentes institucionalizados, está cheia de propósitos, mas poucos são os avanços e quase nulas as chances de se esvaziarem os abrigos onde se encontram depositados mais de 80 mil seres humanos à espera de um lar. A Lei tem oito artigos. O primeiro dispositivo confessa que a intervenção do Estado é prioritariamente voltada à orientação, apoio, promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer. Somente em caso de absoluta impossibilidade, reconhecida por decisão judicial fundamentada, serão colocadas em família substituta, adoção, tutela ou guarda. O artigo segundo introduz 227 modificações no ECA. Com a alteração de dois artigos do Código Civil (1.618 e 1.619) e a revogação de todos os demais que tratavam da adoção, acabou antigo impasse. Agora a adoção de crianças e adolescentes é toda regulada pelo ECA. A adoção de maiores de 18 anos deve seguir os mesmos princípios, e depende de sentença judicial. Também é alterada a lei que regula a investigação de paternidade (L 8.560/92) para dispensar a ação investigatória quando o genitor não assume o filho e a mãe deseja encaminhá-lo à adoção. E, talvez a medida mais salutar: são eliminados os prazos diferenciados da licença-maternidade a depender da idade do adotado (CLT 392-A §§ 1º, 2º e 3º). Ninguém questiona que o ideal é crianças e adolescentes crescerem junto a quem lhes trouxe ao mundo. Mas há uma realidade que precisa ser arrostada sem medo. Quando a convivência com a família natural se revela impossível ou é desaconselhável, melhor atende ao interesse de quem os pais não desejam ou não podem ter consigo, ser entregue aos cuidados de quem sonha reconhecê-lo como filho. A celeridade deste processo é o que garante a convivência familiar, direito constitucionalmente preservado com absoluta prioridade (CF 227). Para esse fim – e infelizmente – não se presta a nova legislação, que nada mais fez do que burocratizar e emperrar o direito à adoção de quem teve a desdita de não ser acolhido no seio de sua família biológica. Aliás, a lei traz um novo conceito, o de família extensa ou ampliada (ECA 25, parágrafo único): é a que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Para preservar o convívio da criança dentro da sua família original, esta tem a preferência na adoção, devendo ser incluída em programa de orientação e auxílio (ECA 19, § 3º). Talvez o primeiro percalço da Lei esteja em impor à gestante ou à mãe, que deseje entregar o filho à adoção, a necessidade de ser encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude (ECA 13, parágrafo único). O consentimento para a adoção deve ser precedido de esclarecimento prestado por equipe interprofissional, em especial, sobre a irrevogabilidade da medida (ECA 166, § 2º). A manifestação precisa ser colhida em audiência pelo juiz, com a presença do Minsitério Público, e isso depois de esgotados os esforços para a manutenção do filho junto à família natural ou extensa (ECA 166, § 3º). Ainda assim, até a data da publicação da sentença de adoção, o consentimento é retratável (ECA 166, § 5º) e não pode ser prestado por escrito (ECA 166, § 4º) e nem antes do nascimento da criança (ECA 166, § 6º). Mas há outros entraves. Não é mais possível a dispensa do estágio de convivência, a não ser que o adotando esteja sob a tutela ou guarda legal do adotante (ECA 46, § 1º). Nem a guarda de fato autoriza a dispensa (ECA 46, § 2º), sendo que o estágio precisa ser acompanhado por equipe interprofissional, preferencialmente com apoio de técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, os quais deverão apresentar relatório minucioso (ECA 46, § 4º). Além disso, a habilitação à adoção transformou-se em um processo (ECA 197-A), inclusive com petição inicial que deve ser acompanhada de uma série de documentos, entre eles: comprovante de renda e de domicílio; atestado de sanidade física e mental; certidão de antecedentes criminais; e negativa de distribuição cível. O Minsitério Público pode requerer a designação de audiência para a ouvida dos postulantes e de testemunhas (ECA 197-B, II). Com todas essas cautelas se afigura uma demasia condicionar a inscrição dos candidatos a um período de preparação psicossocial e jurídica (ECA 50, § 3º), mediante frequência obrigatória a programa de preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências, e de grupos de irmãos (ECA 197-C, § 1º). Aliás, a título de disposições transitórias, é imposta a todos os figurantes no cadastro, no prazo máximo de um ano, a obrigação de sujeitarem-se à preparação psicossocial e jurídica, sob pena de cassação da inscrição (6º). Pelo jeito, a partir da 3/11/2010, nenhuma adoção poderá ser deferida enquanto não se submeterem as pessoas já habilitadas ao indigitado procedimento preparatório. E, caso não seja disponibilizado dito programa pela justiça, no prazo legal, simplesmente todas as inscrições estarão automaticamente canceladas. Mas há uma exigência que se afigura particularmente perversa. Incentivar, de forma obrigatória, o contato dos candidatos com crianças e adolescentes que se encontram institucionalizados e em condições de serem adotados (ECA 50, § 4º). Além de expô-los à visitação, certamente tal irá gerar neles, e em quem os quer adotar, falsas expectativas. Afinal, a visita é tão-só para candidatar-se à adoção, sendo que, depois da habilitação, terá que ser cadastrado em uma lista a ser obedecida quase que cegamente (ECA 197-E, § 1º). Porém, uma das exceções acaba por admitir a adoção intuitu personae: quando o adotante detém a guarda legal de criança maior de três anos ou adolescente, pode adotar mesmo que não esteja cadastrado à adoção. Basta haver laços de afinidade
Adoção e o direito à convivência familiar.
Maria Berenice Dias[1] RESUMO: O Estatuto da Criança e do Adolescente prestigia excessivamente a filiação biológica, sem atentar ao atual conceito de parentalidade. Está mais do que consolidado o conceito de socioafetividade, que privilegia os vínculos de convivência sobre os elos consanguíneos, como elemento identificador da filiação. Na ânsia de manter os filhos junto aos pais ou aos parentes, relega a adoção como última e excepcional possibilidade. As tentativas de reinserção na família natural ou de colocação na família extensa são tão demoradas que faz com que o encarceramento institucional perdure durante anos. Com isso milhares de crianças perdem a chance de serem adotados, o que desatende ao princípio constitucional que assegura, com prioridade absoluta, o direito à convivência familiar. PALAVRAS CHAVES: Família. Socioafetividade. Adoção. Princípio do melhor interesse. Convivência familiar. ABSTRACT: The Statute of Child and Adolescent overly prestiges the biological filiation, without considering the current concept of parenthood. It is more than consolidated the concept of socioaffectivity, wich privileges the bonds of coexistence over the consanguineous links, as an identifier element of the filiation. In the eagerness to keep the children with parents or relatives, it relegates adoption as the last and exceptional possibility. The attempts of reinsertion into the natural family, or placement in the extended family, are so time-consuming that the institutional incarceration endure for years. With this, thousands of children lose their chance of being adopted, which disregards the constitutional principle that ensures, with absolute priority, the right to a family living. KEYWORDS: Family. Socioaffectivity. Adoption. Principle of the best interest. Family living. SUMÁRIO: 1. Família: um conceito plural – 2. Os conceitos de família do ECA: 2.1 Família natural; 2.2 Família extensa ou ampliada; 2.3 Família guardiã; 2.4 Família substituta; 2.5 Família adotiva – 3. Adoção consensual? – E o direito à convivência familiar? Entre o punhado de direitos e garantias assegurados, com prioridade absoluta, a crianças e adolescentes, encontra-se o direito à convivência familiar (CR, art. 227). A expressão dispensa conceituação: trata-se do direito de conviver no seio de uma família. Por este motivo a Constituição reconhece a família como base da sociedade, concedendo-lhe especial proteção (CR, art. 226). A mesma proteção é assegurada às entidades familiares, reconhecidas como tal a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais com seus filhos, e que recebeu da doutrina o nome de família monoparental (CR, art. 226, §§ 3º e 4º). O elenco não é taxativo, como afirmado reiteradamente pelos tribunais superiores, em decisões com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Diante deste leque de estruturas reconhecidas como família, cabe questionar a constitucionalidade de leis e de decisões judiciais que desatendem o direito à convivência familiar nas hipóteses em que os genitores não têm condições de exercer o poder familiar. De todo descabido é deixá-los depositados em abrigos, durante anos, colocando toda sorte de empecilhos para que sejam adotados. Afinal, os filhos havidos por adoção dispõem de iguais direitos e qualificações, sendo proibida quaisquer designações discriminatórias (CF, art. 227, § 6º). Família: um conceito plural Em face de forte influência religiosa, a família sempre teve um conceito sacralizado: a união indissolúvel de um homem e uma mulher ungidos, por intervenção divina, pelos laços do matrimônio. O exercício da sexualidade – chamado de débito conjugal – era pressuposto à validade do casamento, que tinha fim meramente procriativo. O Estado acabou seguindo as mesmas regras ao regulamentar o casamento, única estrutura de convívio reconhecida como família. Qualquer relacionamento não chancelado oficialmente era severamente punido. Sequer os filhos frutos dessas uniões podiam ser registrados. Com o passar do tempo, muita coisa mudou, mas ainda sobram alguns resquícios obsoletos. A solenidade do casamento é envolta de exacerbado formalismo. As portas devem permanecer abertas. Há palavras sacramentais que precisam ser proferidas durante a celebração. Persiste a possibilidade de serem atribuídos efeitos civis ao casamento religioso. Também há a imposição legal de deveres conjugais, como o da fidelidade, absurda afronta à autonomia de vontade do casal. Como o casamento é o contrato mais exaustivamente regulamentado por conta da enorme quantidade de normas cogentes sobre impedimentos, validade e eficácia, sua natureza jurídica sempre foi alvo de acirrados debates doutrinários. E ainda há quem o considere uma instituição. Atentando às mudanças sociais e seguindo a trilha vincada pela Justiça, a Constituição da República esgarçou o conceito de família. Ao reconhecer também a união estável como entidade familiar, acabou com a hegemonia do casamento. A comunidade de um dos pais e os filhos retirou o exercício da sexualidade do conceito de família. Diante da abertura constitucional o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM)[2] promoveu a mais fantástica revolução no Direito de Família, que passou a ser chamado de “Direito das Famílias”. Ao sustentar que o elenco constitucional é meramente exemplificativo, desconstruiu o conceito da família centrado no casamento, na prática sexual e na procriação. Atribuído valor jurídico ao afeto, como princípio estruturante das relações familiares, os conceitos de conjugalidade e parentalidade foram redesignados. A partir do momento em que a solidariedade, a responsabilidade recíproca e o princípio da afetividade ganharam relevo, novas estruturas de convívio passaram a ser reconhecidas como família. Afinal, atribuir obrigações e gerar direitos é a forma mais eficaz de impor comportamento ético a quem mantém um envolvimento afetivo. Foi assim que, apesar da omissão do legislador, as uniões de pessoas do mesmo sexo foram inseridas no conceito de entidade familiar. Com o nome de famílias homoafetivas, a Justiça assegurou-lhes acesso ao casamento, à adoção e ao uso das técnicas de reprodução assistida. Enfim, o direito de constituírem uma família. Já as uniões simultâneas e os relacionamentos múltiplos formando uma única estrutura familiar – com o nome de poliamor – ainda não são reconhecidos de forma pacífica pelos tribunais. Mas como estes vínculos existem, é uma questão de tempo inserir no laço jurídico quem elegeu um modo de amar que refoge ao modelo convencional. Como a invisibilidade não gera obrigações, não reconhecer, não responsabilizar, deixar de atribuir efeitos jurídicos,
Adoção: um depósito de crianças e o absoluto desleixo estatal.
Maria Berenice Dias[1] Prioridade absoluta A Constituição da República assegura proteção integral, com “prioridade absoluta”, a crianças e adolescentes.[2] A ninguém mais é conferido um leque de direitos e garantias com tal magnitude. O adimplemento de todos estes encargos é imposto, primeiramente, à família. Quando esta deixa de cumprir os deveres decorrentes do poder familiar é que surge a obrigação subsidiária da sociedade e do Estado. Contudo, não pode o Estado se colocar em situação tão confortável. É dele a obrigação primeira para com os cidadãos do amanhã. Dita responsabilidade começa mesmo antes do nascimento, pois tem o dever de assegurar ao nascituro o acompanhamento indispensável para seu desenvolvimento intrauterino nas melhores condições. A atuação coacta se sobrepõe até à vontade da gestante, uma vez que a omissão do dever de cuidado autoriza a intervenção, como a imposição de submeter-se ao acompanhamento pré-natal. Claro que, quando se invoca a necessidade de intervenção estatal, logo vêm à mente o assustador número de mulheres dependentes químicas, que vivem nas ruas. Elas praticam sexo não seguro em troca da droga, o que muitas vezes resulta em gravidez indesejada. A maioria sequer sabe quem é o genitor e acaba vendendo o filho para sustentar o vício. Nestas – e em outras situações nem tão extremas – é urgente a ação do Estado, para evitar que a criança, por exemplo, nasça com síndrome da abstinência, o que gera graves sequelas para seu desenvolvimento saudável. É neste momento que cabe ser invocado o interesse prioritário de quem veio ao mundo em situação tão adversa, apesar de todos os direitos que lhe são assegurados. Ora, se a genitora, durante o período da gravidez, não demonstrou qualquer preocupação para com o filho, não será quando de seu nascimento que vai assumir o punhado de deveres decorrentes do poder familiar. Ou seja, não é possível insistir que ela permaneça com o filho. Aliás, sequer pode sair da maternidade com ele, sem uma assistência especializada muito próxima, para saber das condições em que ambos vão viver. Este suporte, no entanto, não existe. E não dá para aguardar que sejam implementadas políticas públicas ou estruturas governamentais para tal acompanhamento. Com isso a criança acaba exposta a situações de absoluta negligência: é jogada no lixo, é vendida, ou fica refém do meio inadequado em que passa a vier. Deste modo, é necessária uma resposta efetiva e urgente. E esta resposta é uma só: a adoção. A falência do sistema Ao assegurar a Constituição o direito à convivência familiar, maior é a responsabilidade estatal quando crianças e adolescentes são afastados dos pais, encontrando-se em situação de absoluta vulnerabilidade. Frente a este encargo, foram criados mecanismos de institucionalização, inserção em família extensa, destituição do poder familiar para que, só então, seja possível a adoção. Estas providências costumam levar tempo exacerbado, tempo que crianças não podem esperar. Afinal, o tempo delas é urgente. No momento em que a guarda de uma criança ou um adolescente é transferida ao Estado pelos pais, ou é deles afastados, por evidências de maus tratos ou abusos, deve imediatamente ser entregue à guarda provisória do pretendente à adoção, para reduzir, ao mínimo, o período de abrigamento. Ainda que a falta ou a carência de recursos materiais não constitua motivo suficiente para alijar os filhos do convívio dos pais, o fato de terem sido institucionalizados – por retirada compulsória ou entrega voluntária – evidencia, por si só, a inexistência de responsabilidade parental. Assim, de todo descabido aguardar que os genitores adquiram condições de recuperar a guarda dos filhos. Enquanto isso eles ficam literalmente depositados, na esperança que os pais os visitem quando em vez. Isso evidencia a primazia do direito dos pais e não o superior interesse dos filhos. É nada mais, nada menos do que tratar crianças e adolescentes como objetos de propriedade dos pais. Igualmente é absurda a institucionalização do recém-nascido quando a gestante manifesta o desejo de entregá-lo à adoção. É inócuo buscar algum familiar que o queira. Até porque, durante a gestação nenhum parente se dispôs a assumir a criança que iria nascer. O fato é que, a espera é tão grande que as crianças crescem enquanto quem quer adotá-las, acaba perdendo a esperança de conseguir um filho. Claro que com o passar dos anos, até para tamponar a angústia da espera, buscam outros pontos de gratificação. Ou, o que está acontecendo de modo muito recorrente, é a utilização das técnicas de reprodução assistida. Assim, a cada nascimento que acontece, uma criança sobra em um abrigo. Crianças só querem ter um lar. Não podem ficar à espera do Estado que, em ao invés de cuidá-las, as desprotege, deixando-as encarceradas durante anos. De outro lado, também impõe doloroso tempo de espera a quem só tem amor para dar. Cabe a todos os agentes públicos o dever de minimizar a condição de desamparo em que se encontram crianças e adolescentes afastados da família. Eles não podem esquecer que têm o dever de cumprir o preceito constitucional de dar proteção especial, com absoluta prioridade, a crianças e adolescentes. E, se o caminho da adoção é obstaculizado, sobra um contingente de futuros cidadãos a quem é negado o direito fundamental ao afeto, ao aconchego de uma família. Uma lei superada em matéria de adoção O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) foi editado para dar efetividade às garantias constitucionais asseguradas a crianças e adolescentes. Estando em vigor há quase 30 anos – equivocada e repetidamente – privilegia o vínculo genético para além do razoável. As inúmeras emendas a que foi submetido, mais o deformaram do que o reformaram. Consagra a biologização do vínculo familiar. Ao considerar como prioritária a chamada “família natural”, insiste na permanência dos filhos com os pais. Ou busca entregá-los a algum parente, que muitas vezes nem os conhecem. A adoção é estigmatizada de tal forma que 15 dispositivos a consideram como última opção, olvidando que o mais importante é constituição de um vínculo de filiação afetiva. Cabe lembrar que o Instituto
Adoção: um direito que não existe.
Maria Berenice Dias[1] É possível dizer que a adoção existe em um país que sequer consegue contabilizar o número de crianças e adolescente que estão encarcerados em abrigos? Que lá entram bebês e são despejados quando completam a maioridade, sem que ninguém tenha acesso a elas? Em que o Cadastro Nacional da Adoção não funciona e os candidatos a adotarem aguardam cerca de uma década, sem que lhes seja dada a chance de conhecer crianças aptas à adoção? Não basta o ECA ser uma das melhores leis do mundo – que o é – se, depois de quase 30 anos, se evidencia defasado em dois aspectos fundamentais. Consagra a filiação biológica como absoluta e só admite a adoção excepcionalmente, quando o próprio STJ reconhece a prevalência da filiação socioafetiva (Tese 622). Os procedimentos de destituição do poder familiar, guarda e adoção, não dispõem de regulamentação condizente com a atual legislação processual. Até hoje, de nada adiantou os inúmeros remendos a que o ECA foi submetido. Nem os inúmeros programas já instituídos ou a existência de órgãos, conselhos e fóruns voltados à proteção de crianças e adolescentes. A convite do Ministério da Justiça, o IBDFAM – Instituto Brasileiro da Justiça, após realizar audiências públicas nas cinco regiões do país, encaminhou sugestões ao projeto que deu ensejo à Lei 13.431/17. Poucas foram acolhidas, mas a maioria não foi considerada. Por isso, consciente de sua responsabilidade como instituição que há 20 anos tornou-se referência para o aperfeiçoamento do direito das famílias, o IBDFAM elaborou o Projeto Crianças Invisíveis. Criou uma comissão formada por juízes, promotores, advogados que atuam em Varas da Infância e Juventude, desembargadores, professores e juristas que se destacam no enfrentamento do tema. Durante seis meses, com os subsídios recolhidos em fóruns de debates, foi elaborado o Estatuto da Adoção, atual PLS 39/2017. Seu propósito é exclusivamente atender ao comando constitucional que garante a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar. Para isso são necessários procedimentos mais ágeis. Afinal é indispensável estancar as chamadas “adoções diretas” que, em alguns estados, corresponde a 90% da entrega de crianças, sem a participação do poder público. Também é necessário retirar do Poder Judiciário – que não tem estrutura para tal – o encargo de caçar parentes na tentativa de entregar-lhes crianças que não tem para com eles vínculo de afinidade e afetividade. Além disso, a entrega à família extensa merece o devido acompanhamento, pois 80% das devoluções é feita pelos parentes que estavam com a guarda. Igualmente é preciso garantir acesso dos grupos de apoio à adoção e dos candidatos à adoção, às instituições de abrigamento. É a única forma de dar a grupos de irmãos, a adolescentes, e a crianças doentes ou deficientes a chance de serem adotadas. E, se nada for feito – em face das críticas que vêm sendo feitas ao PLS 394/2017, sem que qualquer sugestão seja apresentada para aperfeiçoá-lo – continuará tudo igual: cerca de 100 mil crianças invisíveis, literalmente esquecidas em abrigos, sem que as milhares de pessoas, há anos cadastrados à adoção, tenham acesso a elas. Aliás, são estas dificuldades que levam mães a entregar os filhos a quem os queira, pois seu desejo é que eles sejam adotados e não fiquem abrigados. Assim, não há como negar que a responsabilidade deste caos é do próprio estado que acabou criando um verdadeiro ciclo do abandono. Crianças e adolescentes estão crescendo sem que lhes seja garantido o direito a um lar. Quem quer adotá-las desiste, cansa de esperar, o que os têm levado a “fazer filhos”. Conclusão: crianças sobram nos abrigos. Diante desta perversa realidade, é possível dizer que a adoção existe? Por isso as mudanças precisam acontecer agora. O PLS 394 merece tramitar com urgência urgentíssima! Publicado em 24/04/2019. [1] Advogada Vice-Presidente Nacional do IBDFAM
O sistema da adoção no Brasil
Maria Berenice Dias[1] Prioridade absoluta A Constituição da República do Brasil assegura proteção integral, com “prioridade absoluta”, a crianças e adolescentes.[2] A ninguém mais é conferido um leque de direitos e garantias com tal magnitude. O adimplemento de todos estes encargos é imposta, primeiramente, à família. Somente quando esta deixa de cumprir os deveres decorrentes do poder familiar é que surge a obrigação subsidiária da sociedade e do Estado. Contudo, não pode o Estado se colocar em situação tão confortável. É dele a obrigação primeira pelos cidadãos do amanhã. Dita responsabilidade começa mesmo antes do nascimento, tendo o dever de assegurar ao nascituro o acompanhamento indispensável para o seu desenvolvimento intrauterino nas melhores condições. Esta atuação coacta se sobrepõe até à vontade da própria genitora, uma vez que a omissão de cuidado autoriza a intervenção judicial, como a imposição à gestante de submeter-se ao acompanhamento pré-natal. Claro que, quando se invoca a necessidade de intervenção estatal, logo vêm à mente o assustador número de mulheres dependentes químicas, que vivem nas ruas. Elas se submetem a sexo não seguro em troca da droga, o que muitas vezes resulta em gravidez indesejada. A maioria sequer sabe quem é o genitor. Nestas – e em outras situações nem tão extremas – é urgente a intervenção do Estado, para evitar que o filho nasça com síndrome da abstinência, o que gera outras sequelas graves. Ora, se a genitora, durante o período da gravidez, não demonstrou qualquer preocupação com relação ao filho, não será quando de seu nascimento que vai assumir o punhado de deveres decorrentes do poder familiar. É neste momento que cabe ser invocado o interesse prioritário de quem veio ao mundo em situação tão adversa, apesar de todos os direitos que lhe são assegurados. Ou seja, não há como a genitora ela ficar com a guarda da criança. Sem dúvida alguma é necessária uma resposta efetiva e urgente. E esta é uma só: a adoção. ECA: Uma lei superada em matéria de adoção O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA),[3] editado para dar efetividade às garantias constitucionais asseguradas a crianças e adolescentes, ao reiteradamente prestigiar os vínculos biológicos, deixa de atende ao melhor interesse quando a chamada família de “natural”. de quem se encontra , e nem assegura todos os seus direitos a quem não encontra no seio da Muito embora o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) tenha revolucionado o Direito das Famílias, tenha redesignado os conceitos de conjugalidade e parentalidade, ao atribuir valor jurídico ao afeto. destacando o compromisso ético das relações familiares, estes avanços não alcançaram o segmento mais sensível da sociedade: crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e que se encontram sob a responsabilidade do Estado. Isto porque o ECA – equivocada e repetidamente – privilegia a verdade biológica, ao considerar o vínculo consanguíneo como padrão de convivência familiar. Inclusive emprega os vocábulos genitores e pais como sinônimos. A própria Lei Nacional da Adoção (LNA) expressamente diz que a adoção é medida excepcional[4]. E, tanto essa lei como as alterações que lhe sucederam,[5] mais deformaram do que reformaram o ECA, burocratizando mais e mais a adoção. Nada menos, do que 15 dispositivos proclamam a absoluta primazia da família natural e da família extensa[6]. Apesar das inúmeras mudanças, não há um procedimento para a adoção,[7] cujas disposições encontram-se diluídas entre as disposições gerais[8] e os capítulos que tratam da família substituta,[9] guarda,[10] colocação em família substituta[11] e habilitação à adoção.[12] Essa tendenciosidade acaba por desrespeitar tanto o direito da mulher de não ser mãe, como o direito do filho de ter uma família para chamar de sua. Quando a mãe não tem condições de manter o filho em sua companhia, o que deseja é entregá-lo à adoção. Não quer que sejam convocados os parentes para assumi-lo. Aliás, houvesse tal intenção ou possibilidade, a criança não seria entregue ao Estado. Muito menos, ela quer que fique institucionalizado por prazo indefinido. Seu sonho é que seu filho tenha um lar; a família que ela não conseguiu lhe garantir. De outro lado, há o direito de crianças e adolescentes de serem criados junto a uma família. garantia esta que lhes é constitucionalmente assegurada: o direito à convivência familiar, que não quer dizer somente família biológica, família natural ou extensa. A longa espera Apesar de o acolhimento institucional ser medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição, não implicando em privação de liberdade,[13] abandonados pelos pais ou deles alijados, bebês, crianças e adolescentes são literalmente depositados em verdadeiras prisões. Permanecem praticamente encarcerados, em situação muitas vezes pior do que os apenados, que, ao serem condenados, sabem quando serão soltos. Têm eles direito a receber visitas, enquanto ninguém tem acesso às crianças institucionalizadas. Nem os grupos de apoio à adoção, ou mesmo os candidatos devidamente cadastrados a adotá-los, ou as pessoas que se dispõem a fazer algum trabalho voluntário para dar um pouco de carinho e atenção a quem os atendentes não têm tempo para dedicar, além dos cuidados básicos. Ainda que a falta ou a carência de recursos materiais não constitua motivo suficiente para alijar os filhos do convívio dos pais,[14] o fato de eles terem sido institucionalizados – por retirada compulsória ou entrega voluntária – evidencia, por si só, que não existe responsabilidade parental. Serviços e programas oficiais de proteção, apoio e promoção para que os filhos fiquem em suas famílias de origem, como determina o ECA[15], simplesmente não existem. As raras tentativas de ressocializar os pais, retirá-los da rua, afastá-los das drogas, inseri-los no mercado de trabalho para que tenham condições de ficarem com os filhos, têm se mostrado absolutamente infrutíferas. Depois de muito insistir para que os genitores aceitem os filhos de volta, busca-se algum parente que os deseje. Esta simplista e irresponsável solução decorre da insistência na manutenção do vínculo biológico a qualquer custo. Este período de tentativa de reinserção na família pode perdurar pelo longo período de um ano e meio. Este prazo, no entanto, pode se perpetuar. Basta
Os filhos abandonados da Pátria que os pariu!
Maria Berenice Dias[1] O refrão que empolgou o país no último Carnaval serve para retratar a triste realidade de milhares de crianças e adolescentes que, abandonados pelos pais ou deles afastados por maus tratos ou abusos, restam literalmente depositados em abrigos. E lá permanecem por anos, até atingem a maioridade, quando são postos porta a fora. No mais das vezes, eles acabam envolvidos com drogas e elas, na prostituição. Não cometeram crime algum, mas são mantidos em verdadeiros cárceres, com precárias instalações e sujeitos a toda sorte de abuso. São tratados pior do que réus apenados. Entram sem perspectivas de quando – e se – vão sair. Não têm direito de receber visitas ou manterem convivência social. Ninguém pode, sequer, fazer trabalho voluntário. Há o medo que se apaixone por alguma criança e queira adotá-la, “furando a fila da adoção”. O fato é que os atuais mecanismos de institucionalização, as infrutíferas tentativas de reintegração na família natural ou extensa, não funcionam por ausência de um aparato interdisciplinar que dê o necessário suporte. O prazo de institucionalização – 18 meses – é por demais excessivo e, infelizmente, quase nunca é cumprido. Persiste a tendência de aguardar que os pais saiam da miséria ou abandonem as drogas. Depois se sai à caça dos parentes, sem qualquer preocupação em se verificar que a criança ou o adolescente convive e mantém com eles vínculos de afinidade e afetividade. A entrega é feita sem qualquer cautela, nenhum acompanhamento. Daí o enorme número de devoluções, o que reitera o sentimento de abandado, com péssimos reflexos psicológicos. A ausência de juizados especializados, com competência exclusiva, provoca enorme demora na tramitação das ações de destituição do poder familiar e de adoção. O Ministério Público somente propõe a ação quando reconhece inexistir condições de persistir o vínculo de filiação. Ainda assim, em sede liminar, não é requerida e nem determinada a concessão da guarda provisória à chamada família substituta. Há mais. Sistematicamente a Defensoria Pública recorre, o que acaba retardando o desfecho do processo. A apelação é recebida com efeito devolutivo, a impedir que se antecipe a constituição de um vínculo de filiação socioafetivo com que está habilitado à adoção. A tudo isso se mantem indiferente o CNJ, que não dispõe de uma política eficaz de controle das engrenagens que envolvem Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Conselhos Tutelares, bem como União, Estados e Municípios, que são os responsáveis pelos espaços de acolhimento. O ECA, editado há 30 anos, privilegia o vínculo biológico, admitindo a adoção somente como medida excepcional. Dita visão, no entanto, está mais do que superada. O STJ emitiu súmula vinculante, reconhecendo a preferenciabilidade da filiação socioafetivo, que se constrói com a convivência. Enquanto isso, quem quer um filho, depois de se submeter a um demorado procedimento de habilitação, fica anos aguardando ser convocado. Ora, é indispensável possibilitar que os candidatos à adoção tenham acesso a todas as instituições em que há crianças abrigadas. É preciso permitir que aconteça o milagre da identificação entre quem quer ser pai e quem lá se encontra e que, jamais será adotado. Quer por ter alguma deficiência ou doença, quer por ter muitos irmãos ou já ser adolescente. Conclusão: sobram bebês, crianças, adolescentes e sobram pessoas com desejo de adotar. É urgente atender ao comando constitucional que assegura aos cidadãos de amanhã, com prioridade absoluta, o direito à convivência familiar, que não é sinônimo de família biológica. Enquanto tal não acontece, legiões de abrigados continuarão sendo os filhos de uma Pátria que não lhes concede o direito a um lar, a ter alguém para chamar de pai ou de mãe. Publicado em 15/08/2018. [1] Advogada, vice-presidente nacional do IBDFAM
Estatuto da adoção: projeto para retirar crianças invisíveis do cárcere
Maria Berenice Dias[1] A longa espera Apesar de o acolhimento institucional ser medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição, não implicando em privação de liberdade,[2] abandonados pelos pais ou deles alijados, bebês, crianças e adolescentes são literalmente depositados em verdadeiras prisões. Permanecem praticamente encarcerados, em situação muitas vezes pior do que os apenados, que, ao serem condenados, sabem quando serão soltos. Têm eles direito a receber visitas, enquanto ninguém tem acesso às crianças institucionalizadas. Nem os grupos de apoio à adoção, ou mesmo os candidatos devidamente cadastrados a adotá-los, ou as pessoas que se dispõem a fazer algum trabalho voluntário para dar um pouco de carinho e atenção a quem os atendentes não têm tempo para dedicar, além dos cuidados básicos. Ainda que a falta ou a carência de recursos materiais não constitua motivo suficiente para alijar os filhos do convívio dos pais,[3] o fato de eles terem sido institucionalizados – por retirada compulsória ou entrega voluntária – evidencia, por si só, que não existe responsabilidade parental. Serviços e programas oficiais de proteção, apoio e promoção para que os filhos fiquem em suas famílias de origem, como determina o ECA[4], simplesmente não existem. As raras tentativas de ressocializar os pais, retirá-los da rua, afastá-los das drogas, inseri-los no mercado de trabalho para que tenham condições de ficarem com os filhos, têm se mostrado absolutamente infrutíferas. Depois de muito insistir para que os genitores aceitem os filhos de volta, busca-se algum parente que os deseje. Esta simplista e irresponsável solução decorre da insistência na manutenção do vínculo biológico a qualquer custo. Este período de tentativa de reinserção na família pode perdurar pelo longo período de um ano e meio. Este prazo, no entanto, pode se perpetuar. Basta o juiz reconhecer que permanecer institucionalizada atende ao seu melhor interesse.[5] Às claras, tempo demais para uma criança ficar sem um lar. O fato é que justificativas não faltam para que o período de abrigamento seja prolongado. Basta atentar ao desleixo do Estado em criar políticas públicas para estruturar a família e manter com ela a guarda de seus filhos. Também há a falta de comprometimento dos municípios com as instituições de abrigamento. Soma-se a tudo isso a absoluta falta de estrutura do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública para a agilização dos procedimentos que assegurem o direito a um lar a quem se encontra afastado de sua família de origem. De outro lado, depois de comprovado não disporem os pais de condições de restabelecer a convivência familiar, garantindo-lhes o direito de visitarem os filhos, somente acumula frustações e dificulta o processo de aproximação com quem está apto a adotá-los. Deste modo, a eternização em instituições de abrigamento, ainda que prevista na lei, afronta o princípio constitucional que garante, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar. Ficarem abrigados ou em família substituta, enquanto se procura quem os queira no âmbito da sua família biológica, não atende a dito preceito. Por isso a Justiça precisa assumir seu dever de minimizar, ao máximo, a condição de desamparo em que se encontram crianças e adolescentes quando fora de uma estrutura familiar. Por melhor que sejam algumas instituições de abrigamento, o que elas precisam é de um lar, alguém para chamar de mãe, de pai. Entrega voluntária Entregar filho à adoção não é proibido. Não é crime. Não configura o delito de abandono de incapaz.[6] Até porque abrir mão do filho quando não se tem condições de criá-lo evidencia um enorme e dolorido gesto de amor. Apesar de assegurado à gestante sigilo sobre a entrega do filho à adoção,[7] é garantido ao adotado conhecer sua origem biológica.[8] Mesmo que o consentimento da mãe seja manifestado por escrito,[9] nenhuma providência é levada a efeito antes do nascimento da criança.[10] O ECA impõe ao poder público o dever de prestar toda a atenção à gestante,[11] bem como de lhe propiciar assistência psicológica quando ela manifestar o interesse de entregar o filho à adoção.[12] Repetidamente o ECA afirma que a mãe obrigatoriamente deve ser encaminhada, sem constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude.[13] Todavia, lá ela acaba submetida a verdadeira lavagem cerebral, onde tentam convencê-la de não abrir mão daquela criança que gestou. A maternidade é glorificada através da invocação de preceitos religiosos e o consentimento da mãe é precedido de orientações e esclarecimentos de equipe interprofissional sobre a irrevogabilidade da adoção[14]. O relatório multidisciplinar apresentado à autoridade judiciária deve considerar, dentre outros fatores, eventuais efeitos do estado gestacional e puerperal.[15] Havendo concordância da mãe em entregar a criança para adoção, o juiz poderá encaminhá-la à rede pública de saúde e assistência social para atendimento especializado.[16] Depois deste verdadeiro calvário, a vontade da mãe precisa ser ratificada em audiência.[17] Ela é ouvida pelo juiz, na presença do Ministério Público e com a assistência de advogado ou defensor público.[18] Mesmo depois de reconhecida como livre a manifestação da genitora, ela pode voltar atrás até 10 dias depois de extinto o poder familiar.[19] A desistência deve ser manifestada em audiência ou perante equipe interprofissional, caso em que receberá acompanhamento familiar por seis meses.[20] Família extensa não é família Esgotadas todas as possibilidades de se conseguir que os filhos retornem à convivência com os genitores – algo que, no mais das vezes, não demanda tempo excessivo – a providência que melhor atende ao interesse de crianças e adolescentes é serem imediatamente colocados sob a guarda de quem está habilitado a adotá-los. No entanto, são buscados os parentes, a quem as crianças são oferecidas. Assim, de bandeja, como meros objetos e não como seres humanos, cuja dignidade há de ser priorizada. Quando tal acontece, nenhum estudo psicossocial é feito para se verificar se o parente pode ser reconhecido como família extensa. Os elos de convivência e afeto são os elementos constitutivos do conceito de família extensa: parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade[21]. Esta recomendação é, inclusive, reiterada, para evitar ou
Prioridade absoluta
Maria Berenice Dias[1] A Constituição Federal é chamada de Constituição Cidadã pelo punhado de garantias e direitos que eleva à categoria de princípios fundamentais, de modo a garantir o respeito à dignidade humana. Várias categorias de pessoas fazem jus a alguns privilégios, a depender da necessidade de maior proteção pelo grau de vulnerabilidade a que estão expostas. Basta ver que o idoso, a mulher no ambiente doméstico, recebem tutela diferenciada. No entanto, proteção integral, com prioridade absoluta é assegurada exclusivamente a crianças e adolescentes. A responsabilidade não é exclusiva dos pais, também é atribuída à sociedade e ao Estado. A rede de proteção a que faz jus quem não dispõe da plena capacidade não tem fronteiras e nem limites. O domicílio não é inexpugnável. Não há direito à privacidade onde existir um incapaz. A lamentável situação a que foi exposta uma adolescente, revela a fragilidade, ou melhor, a inexistência de uma atuação efetiva de todos que tinham o dever de protegê-la. Falharam os pais: ele por estuprar a própria filha e a mãe ao tentar convencê-la a mentir em juízo para livrar o marido da prisão. O único direito a que ela teve acesso foi à interrupção da gravidez que traria ao mundo uma criança com a identidade embaralhada entre a figura do pai e do avô, da mãe e da irmã. Porém, falhou o Estado ao não alcançar-lhe o suporte psicológico necessário para superar a crise de lealdade a que foi exposta e conseguir enfrentar os traumas que a acompanharão vida a fora. Certamente a afronta maior àquela jovem, acuada pela família como responsável pelo pai ir para a cadeia, partiu de quem tem o dever institucional de protegê-la. De vítima de um crime de estupro, transformou-se em ré de um crime de homicídio. A postura do promotor e a omissão da magistrada evidenciam a indispensabilidade de ser implantado o sistema de inquirição por vídeo, conhecido como Depoimento sem Dano. Ainda bem que o atuar do Tribunal de Justiça tomou algumas providências paliativas. Era o que lhe cabia fazer. Mas o que resulta desta triste história é ter escancarado a criminosa inércia e o inaceitável desleixo das instituições criadas com finalidades protetivas. Ora, se o dever de cuidado não é atendido nem pela família e nem pelo Estado, que o assuma a sociedade. É necessário que todos saiam da confortável situação de espectadores, cuja única reação é de revolta. Isto a nada leva em prol de quem merece atenção especial e prioritária. Publicado em 03/10/2016. [1] Advogada
Entre a lei e a realidade da vida
Maria Berenice Dias[1] Filho não é fruto de geração espontânea. A gravidez sempre decorreu do contato sexual de um homem e uma mulher. É necessária a união do material genético de pessoas de sexos diferentes. Até o surgimento das técnicas de reprodução humana assistida, esta era a única forma de se ter um filho. Para quem não tivesse um par ou não conseguisse engravidar, o caminho era a adoção. A ausência de politicas públicas de controle de natalidade, a falta de acesso aos métodos contraceptivos, a injustificada criminalização da interrupção da gravidez, traz ao mundo filhos indesejados. Como é demonizada a mulher que abre mão da “sagrada maternidade”, para não se submeter a este discurso, acaba abandonando o filho, seja onde for. Entrega a quem o queira. Inúmeras são as justificativas do Estado para se apropriar destas crianças. Edita leis cada vez mais rígidas na tentativa de “organizar” os vínculos parentais. Desde que o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA instituiu o cadastro de adotantes e de adotandos, na vã tentativa de agilizar a aproximação entre estes dois polos desejantes: filhos à espera de pais e pessoas que os querem para filhos, a tendência dos juízes e promotores foi transformar estes meros instrumentos facilitadores em uma ferramenta impeditiva da adoção em desobediência à ordem de anterioridade ou por pessoas não inscritas. A tendência sempre foi negar a adoção a pretendentes que não se encontrem cadastrados, bem como impedir a adoção consentida, a chamada adoção intuito personae, ou seja, quando a mãe escolhe a quem deseja entregar o filho. Com o advento da chamada Lei da Adoção – Lei 12.010/2009 – que mais deveria chamar-se de lei anti-adoção, a situação complicou-se em muito. Instalou uma burocracia de tal dimensão que simplesmente as crianças crescem e se tornam inadotáveis. Durante anos são mantidas em verdadeiros depósitos, enquanto amargam rejeições das infrutíferas tentativas de serem reinseridas na família biológica ou acolhidas pela família extensa. Somente depois tem início o moroso processo de destituição do poder familiar, que, de um modo geral, se arrasta por muito tempo, pois são esgotadas todas as vias recursais. Enquanto isso, a criança permanece literalmente depositada em um abrigo. A imposição a um respeito irrestrito ao cadastro, muitas vezes, gera situações para lá de aterradoras. Para obedecer a ordem de inscrição crianças são arrancadas de seus lares depois de meses ou até anos de convivência com as únicas pessoas que elas reconhecem desde sempre como pai ou como mãe. Só depois é inscrito cadastro de crianças disponíveis à adoção. Lá permanece invisível e incomunicável – sabe-se lá por quanto tempo – aguardando que seja feita a aproximação com algum candidato devidamente habilitado. É deferido o prazo de 48 horas para a inscrição das crianças e dos candidatos habilitados ao cadastro, sob pena de responsabilidade (ECA 50 § 8º). Cabe ao Ministério Público a alimentação dos cadastros e a convocação dos postulantes à adoção (ECA 50 § 12). Assim, amedrontaram-se juízes e promotores em face da previsão de multa administrativa, em valor de até três mil reais (ECA 258-A). Para não serem penalizados desencadeou-se verdadeira caça a crianças. Mandados de busca e apreensão são expedidos de forma in continenti sem ao menos ser oportunizado averiguar a situação em que se a criança se encontra. Parece que todo mundo, por puro medo de ser responsabilizado, esqueceu que o ECA busca proporcionar a crianças e adolescentes verdadeiras vantagens para o seu desenvolvimento físico, educacional e emocional sendo prioritária sua permanência no ambiente familiar. Nada, absolutamente nada permite a retirada da criança do lar onde se encontra. Imperioso é primeiro averiguar o que atende ao seu melhor interesse. A permanência de crianças em lares que não são de seus pais biológicos configura guarda de fato. E, quando presente tal situação não é permitida a expedição de mandado de busca e apreensão. Nesta hipótese simplesmente não é dispensa a realização de estágio de convivência (ECA 46 § 2º). A lei determina o acompanhamento por equipe interdisciplinar, que deve apresentar relatório a cerca da sua permanência (ECA 46 § 4º). A colocação em família substituta continua sendo admitida. Basta haver a expressa concordância dos pais, manifestada diretamente em cartório (ECA 166). Agora foi somente explicitada a dispensabilidade da assistência de advogado. O consentimento dos titulares do poder familiar precisa ser levado a efeito por escrito, devendo ser chancelada em audiência, após receberem orientações e esclarecimentos por equipe interprofissional (ECA 166 § 3º). O respeito às listagens não é obrigatória. Tanto que o § 13 do art. 50 do ECA enumera as causas em que é permitida a adoção a candidatos não cadastrados, e o art. 197-E § 1º admite a quebra da ordem cronológica quando comprovado ser esta a melhor solução no interesse do adotando. Deste modo, quando uma criança se encontrar sob a guarda de fato de alguém que não esteja habilitado, ou sem que tenha sido respeitada a ordem de inscrição, ao invés de retirá-la de onde se encontra, deve o juiz determinar o seu acompanhamento por equipe interdisciplinar. A providência excepcional do abrigamento e a entrega ao inscrito em primeiro lugar só cabe quando o laudo elaborado por equipe interdisciplinar se manifestar pela conveniência da medida e que esta é a melhor solução para atender ao interesse da criança. O fato de a transferência da guarda ter eventualmente ocorrido sem a chancela judicial não pode gerar a penalização da criança. Se alguém deve ser penalizado é quem eventualmente afrontou a lei. Mas a pena não é a perda do filho. Entre o medo e o dever, todos devem preservar o direito de crianças permanecerem no seu lar. Tornar obrigatória a observância do cadastro é de uma inconstitucionalidade flagrante por desrespeitar o princípio do melhor interesse e o sagrado direito à convivência familiar. Desobedecer a norma constitucional e desrespeitar as regras postas na lei é que pode gerar a responsabilização que juízes e promotores tanto temem, por cometerem verdadeiros crimes contra quem merece proteção integral com absoluta
Adoção e o direito constitucional à convivência familiar
Maria Berenice Dias[1] Ninguém duvida que é necessário fazer algo diante de um dos maiores problemas sociais brasileiro: as milhares crianças e adolescentes que se encontram em abrigos, à espera de um lar. Quando os pais não assumem ou foram afastados dos encargos decorrentes do poder familiar, a responsabilidade para com este enorme contingente de cidadãos do amanhã precisa ser assumida por todos. Daí o número crescente de programas tanto do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, como da Associação Brasileira de Magistrados – AMB incentivando a adoção. Afinal não existe outra forma de dar efetividade ao comando constitucional que assegura a crianças e adolescentes, com prioridade absoluta, o direito à convivência familiar. No entanto, sucessivas alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente e a falta de sensibilidade de alguns juízes e promotores acabam praticamente por inviabilizar a adoção. O intuito de proteger acaba por burocratizar de tal forma os sucessivos e morosos procedimentos, que a adoção se torne um verdadeiro calvário, não só para quem quer adotar, mas principalmente para quem anseia por uma família. É absolutamente equivocado o prestígio que se empresta à família natural, quando se busca manter, a qualquer preço, o vínculo biológico, na vã tentativa de manter os filhos sob a guarda dos pais ou dos parentes que constituem a chamada família estendida. Essas infrutíferas tentativas fazem com que as crianças, ao serem rejeitados por seus pais e parentes, acumulem sucessivas perdas e terrível sentimento de abandono que trazem severas sequelas psicológicas. Somente depois de vencida esta etapa é que tem início a ação de destituição do poder familiar. Finalizado o processo, que por vezes demora anos, é que finalmente ocorre a inscrição no cadastro da adoção, permanecendo a criança institucionalizada às vezes por muitos anos. Neste percurso ela perde a sua infância, período mais significativo para o sadio desenvolvimento e a construção da própria identidade. Ela cresce e geralmente perde a possibilidade de ser adotada, pois o interesse dos candidatos à adoção é por crianças pequenas. Por isso é necessário que se priorize o interesse de quem tem o constitucional direito de ser protegido e amado, e não o pretenso direito de pais e familiares que não souberam ou não quiseram assumir os deveres parentais. Afinal, não é o elo biológico que merece ser preservado. São os vínculos afetivos que precisam ser assegurados a quem tem o direito de ser amado como filho. Publicado em 223/07/2016. [1] Advogada especializada em Direito das Famílias, Sucessões e Direito Homoafetivo Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça-RS Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM www.mbdias.com.br www.mariaberenice.com.br www.direitohomaofetivo.com.br