Aborto: um direito masculino!
Maria Berenice Dias Advogada Vice-Presidente Nacional do IBDFDAM Pois é, o aborto não é legalizado no Brasil. Diz o Código Penal – uma lei do ano de 1940 – que é um crime (CP, art. 124). Duas exceções autorizam a interrupção da gravidez. O risco de vida da gestante e o fato de a gravidez decorrer de estupro (CP, art. 128). A primeira hipótese nada mais é, do que o exercício do direito à legítima defesa da vida da mulher. A seguinte, não decorre do respeito à dignidade da vítima de não levar adiante uma gestação que decorreu da prática de um crime hediondo contra ela. A razão de ser é impedir que alguém que não tenha o sangue da família possa ser herdeira do patrimônio. Quando avanços tecnológicos permitiram ver o feto dentro do útero materno, a jurisprudência passou a admitir o aborto de fetos anencefálos, por não terem viabilidade de sobreviver (ADPF 54). Ainda que não haja qualquer limite temporal à pratica do aborto legalizado, a tendência dos médicos é solicitar autorização judicial para sua realização. Ou, ao menos, um registro de ocorrência. Providências absolutamente desnecessárias. Além disso, Recomendação Técnica do Ministério da Saúde impede o exercício deste direito após 20 ou 22 semanas de gestação, ou quando o feto tem mais de 500 gr. Isso tudo sem contar com as recorrentes tentativas de segmentos fundamentalistas conservadores que buscam, simplesmente, impedir o exercício deste direito, que diz com a saúde da mulher, até nas hipóteses legais. Só que todas estas restrições que são impostas às mulheres, em nada afetam o direito absoluto dos homens de abortar os próprios filhos. E isso desde antes do nascimento e a qualquer tempo, sem nenhuma restrição ou consequência. Basta atentar para o escandaloso número de crianças que são registradas sem o nome do pai, sem que exista um mecanismo efetivo para impor que eles assumam a paternidade. Outro dado significativo são as famílias solos. Reconhecidas como merecedoras da especial proteção do estado pela Constituição (art. 226, § 4º), não dispõem de regulamentação ou proteção legal. Nem sequer existem políticas públicas de amparo à mãe que é a única responsável pelo cuidado e sustento do filho. Onde estão os pais? Abriram mão dos filhos. Esta possibilidade, inclusive, é admitida pela própria lei, ao autorizar que, imotivadamente, qualquer dos pais – leia-se, o pai – abdique do dever que lhe é imposto pela Constituição, pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, de conviver, cuidar e educar os filhos. Ao abrir mão da guarda (CC, art. 1.584, § 2º), ocorre verdadeira renúncia ao poder familiar, que passa a ser exercido exclusivamente pela mãe. E o que dizer do pai que, quando da separação, simplesmente deixa de conviver com os filhos, não paga alimentos e nem assume qualquer encargo parental? Quais as consequências desta irresponsabilidade? Nenhuma! Não existem mecanismos legais para fazer que o genitor cumpra com os seus deveres. Até o inadimplemento dos alimentos que autoriza a sua prisão, dispõe de um procedimento ágil. O processo expropriatório, nem se fala. Simplesmente não anda. Diante deste panorama é necessário reconhecer que o machismo estrutural não se encontra somente na sociedade. Também está presente na lei. E nas decisões judiciais que deixam de aplicar o Protocolo de Julgamento com Perspectiva de Gênero (CNJ – Recomendação 128/2022 e Resolução 492/2023). Olvida-se o juiz que pode – ou melhor, deve – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para assegurar efetividade ao processo (CPC, art. 139, V). Ou seja, o aborto praticado pelo homem não é crime, não gera qualquer consequência e conta com o beneplácito de todos. Data do artigo: 22/03/2025 Publicado também em 08/04/2025 em Consultor Jurídico.
Estupro, sim!
Maria Berenice Dias Advogada, Vice Presidente Nacional do IBDFAM Todo mundo sabe, mas não custa repetir: Desde o ano de 1940 o Código Penal autoriza o aborto quando a gravidez resulta de estupro (CP, art. 128, II). Não há qualquer limitação ou condicionamento para que seja interrompida a gestação. Se quer é necessária autorização judicial para que o procedimento seja realizado na rede pública de saúde. Não dispõe de qualquer significado se o estuprador é maior ou menor de idade. O fato de a lei nominar de ato infracional a conduta descrita como crime por quem tem menos de 18 anos (ECA, art. 103), não quer dizer que o delito não foi cometido. Ora, quem mata alguém, comete homicídio. E aplicar pena ou medida socioeducativa não descaracteriza a tipificação do crime: matar alguém (CP, art. 121). Direto ao tema que vem sendo debatido à exaustão, a respeito do estupro cometido por um jovem de 14 anos de idade. Tal não subtrai da vítima o direito que lhe é assegurado legalmente de interromper a gravidez. De todo descabido tentar culpabilizar a mãe por não ter “cuidado” da filha, para justificar sua institucionalização. Também absolutamente desarrazoada a suspeita de que o estuprador poderia ter sido o padrasto, pelo só fato de estatísticas indicarem ser este quem mais abusa sexualmente de crianças. Desde a primeira hora foi indicado pela vítima e assumido pelo jovem a relação sexual. Nada disso está na lei penal que autoriza o aborto. Referenda este direito, a Súmula 593 do STJ: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. De outro lado, absolutamente descontextualizada as definições trazida em Norma Técnica de atenção Humanizada ao Abortamanto. Ao distinguir aborto e abortamento, parece dar a entender que após a 20 ou 22 semanas de gestação não haveria a possibilidade de interromper a gravidez, ou que para isso fosse necessária autorização judicial. O fato é que, nada, absolutamente nada justifica a tentativa de linchamento público que se está fazendo pelo adiantado estado de gravidez da vítima. Procrastinação, diga-se, que ocorreu por exclusiva culpa da justiça e dos agentes públicos. A desnecessária e desastrosa escuta da menina, na tentativa de induzi-la a seguir com a gravidez, se baseou em dois argumentos mentirosos: se ela não esperasse mais um pouco, o “bebezinho” iria chorar até morrer e, se nascesse, seria imediatamente colocado em adoção. Primeiro, em qualquer das técnicas de abortamento, o feto é retirado sem vida. Ao depois, a entrega voluntária para a adoção depende de um procedimento judicial que impõe: o encaminhamento da gestante ou mãe à Justiça da Infância e da Juventude; sua ouvida por equipe interdisciplinar; eventual encaminhamento à rede pública de saúde e assistência social para atendimento especializado e a busca da família extensa pelo prazo de 90 dias (ECA, art. 19-A). Após o nascimento a mãe e o pai indicado, depois de receberem orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interdisciplinar, sobre a irrevogabilidade da adoção, devem ser ouvidos em audiência pelo juiz, na presença do Mesma Público e devidamente assistidos por advogado, para verificar a concordância de ambos. Só então é declarada a extinção do poder familiar (ECA, art. 166, §§ 1º e 2º). Ora, não haveria como submeter uma criança, a quem é assegurado o direito de não ser mãe, a mais este verdadeiro calvário. Publicado em 27/06/2022.
Vida ou morte: aborto e eutanásia
Maria Berenice Dias[1] Falar sobre aborto e eutanásia é um verdadeiro paradoxo, pois é enfrentar o tema da vida e da morte. Quando há interesses contrapostos, a discussão é sempre polarizada e é difícil encontrar uma resposta que componha satisfatoriamente qualquer questão, principalmente quando se depara, de um lado, com fanatismo religioso que apregoa uma repressão rígida e, de outro, com o radicalismo de algumas feministas que acabam banalizando o aborto, o que pode levar ao risco, por todos indesejado, de que ele seja usado como mero método de controle da natalidade. As polêmicas são invencíveis, ainda mais quando se trata de questões que têm ressonância na Medicina, na Psicologia, na Religião, no Direito, na Política, na Ética, na Bioética. Por todos esses desdobramentos, imperiosa uma visão multidisciplinar frente a determinadas situações que geram um verdadeiro entrelaçamento interdisciplinar. Ainda que todos tenham como bem maior a vida, não se pode pensar em tal substantivo sem adjetivações, ou seja, o que se deseja é uma vida boa, saudável e feliz. Ao confrontar-se a ausência de tais predicados é que cabe questionar a quem pode ser dado o poder de decidir sobre a vida ou a morte, quer de um embrião, quer de um enfermo incurável. Assim, mesmo que todos queiram ter o direito de viver – ou seja, nascer – e almejem uma morte boa – que é o significado da palavra eutanásia –, há realidades que merecem ser enfrentadas não exclusivamente sob aspectos pessoais decorrentes de convicções íntimas de origem ética, religiosa ou ideológica. Tal não passaria de mera consulta plebiscitária. Perquirir-se quem é contra ou quem é a favor com certeza também não leva a lugar nenhum. O enfoque a ser dado tem um âmbito de abrangência muito maior, merecendo ser encarado de frente, principalmente face à chocante realidade que se tem presente. O Estado elegeu como bem maior a vida, acabando por criminalizar qualquer ato, prática ou mecanismo que leve à exclusão até mesmo da sobrevida inviável. Desde o momento da concepção até a ocorrência da morte mediante a cessação de todos os sinais vitais, é vedado qualquer ato, qualquer gesto, qualquer omissão que impeça a mantença da vida, postura que inclusive integra a esfera do Direito Penal, configurando crime. Quanto ao aborto, são abertas duas exceções legais. Uma delas é estar a mãe sofrendo risco de vida, situação que praticamente configura legítima defesa ou até estado de necessidade. A outra autorização de abortamento é no caso de a gestação decorrer da prática do hediondo crime de estupro. Essa excludente de criminalidade admitida pelo legislador visa muito mais à preservação da família, a impedir o nascimento de um filho ilegítimo ou incestuoso, que não merecia, até o advento da atual Constituição Federal, o direito ao reconhecimento de sua paternidade. O bem juridicamente tutelado não era, e continua não sendo, garantir a liberdade de promover a interrupção do sofrimento da mulher de enfrentar uma gestação originada de um ato de violência. Cabe lembrar que o Código Penal data de 1940, quando rígidos eram os costumes e a mulher inclusive não dispunha da plena capacidade se casada fosse. Assim, não se pode deixar de reconhecer que o bem protegido é a unidade familiar, para livrá-la de um filho espúrio, sem se preocupar com o direito da vítima de repudiar o fruto de um ato de violência. Mesmo que não admita a lei, a não ser nessas restritas hipóteses, não se pode deixar de arrostar uma realidade, ainda que triste: o aborto é praticado em larga escala. Como se trata de prática clandestina, difícil sua exata quantificação. Mas, segundo alguns estudos, no Brasil, são levados a efeito cerca de um milhão de abortos por ano, tendo quem fale em um milhão e meio, ou ainda que a cada nascimento corresponde um abortamento. Soma-se a esses assustadores números outro dado: 10.000 mulheres morrem em decorrência de procedimentos abortivos de má qualidade, sendo as complicações que ocorrem a maior causa de morte de mulheres em plena fase produtiva e com capacidade laboral. Por isso, justifica-se a insistência da Organização Mundial de Saúde em apontar o Brasil como recordista mundial em abortos provocados. Portanto, o aspecto mais saliente ao atentar-se neste fenômeno é que se trata de uma questão social. Dizer que um ato é pecado, é crime, não coíbe sua prática. Ao optar o Estado pela preservação da vida de um embrião, deixou de garantir a vida das gestantes, limitando-se simplesmente a ignorar que a interrupção da gravidez indesejada continua a ser praticada, não podendo o Estado deixar de cumprir sua função de controlar a sociedade e assegurar a vida de todos. Portanto, o fato de ser criminalizada sua prática não basta para impedir que abortos continuem sendo levados a efeito, só que em condições adversas, face à falta de controle estatal. Assim, a mulher, além de ter que enfrentar uma gravidez não desejada, ainda precisa pôr em risco sua vida, face aos inadequados procedimentos a que tem de se submeter. Atualmente, só a elite, que tem condições de atender aos exorbitantes valores cobrados por clínicas particulares, pode exercer o direito que a lei assegura. Aquela que não tem como pagar precisa submeter-se a procedimentos clandestinos, cujos riscos são por demais conhecidos, sujeitando-a a severas sequelas. É no mínimo cruel impedir que se exercite um direito assegurado por lei. Se a própria legislação faculta a possibilidade da interrupção da gestação nos casos em que especifica, nada justifica que não se assegure os meios para sua realização por intermédio do sistema público de saúde. Ou pior, até nas hipóteses em que há a possibilidade legal e até os meios econômicos para custear o ato, ainda assim há instituições que se negam à sua prática, o que impõe à titular que busque desnecessária autorização judicial, que, em inúmeras vezes, é negada. O único meio para reverter esse preocupante quadro é não só descriminalizar o aborto, mas o desclandestinizar, o que, como já estatisticamente provado em todos os países que regulamentaram sua prática, além
O direito do pai
Maria Berenice Dias[1] A família é a base da sociedade. É o que diz a Constituição Federal, que também consagra a paternidade responsável e admite o planejamento familiar. Atribuído ao homem e à mulher o exercício dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal e assegurada ao casal a liberdade de decidir sobre a eventualidade da prole, acaba por ser reiterado o princípio da igualdade. As questões relativas à filiação, no entanto, são tidas como algo que só diz respeito à mulher. Alavancada pelo movimento feminista, a procriação é vista como um direito feminino, e a livre decisão sobre a mantença ou não da gestação é a bandeira que leva às últimas consequências a emancipação feminina. Mas, se é conferida ao casal a decisão do planejamento familiar, qual o papel do pai? Em que medida poderá o homem influir, tanto sobre o uso dos métodos contraceptivos, como sobre a possibilidade de a mulher interromper a gravidez? Mesmo que não se negue que a mulher suporta a gravidez e todos os seus transtornos, será que a função parental só surge com o nascimento? Antes disso, nenhuma influência, nenhum significado, ou ainda nenhum direito é reconhecido ou assegurado ao pai? Talvez caiba lembrar, para alimentar o debate, que, decidindo a mulher levar adiante a gravidez, nenhuma relevância tem a vontade do genitor. Se ele não aceitar a gestação, qualquer tentativa sua de persuadir a mulher a interrompê-la é tida como gesto hediondo e desumano. Mesmo que não se trate de um filho desejado pelo pai, a paternidade lhe é impingida, ainda mais no atual estágio da engenharia genética, em que a identificação do vínculo biológico é certa. Assim, além de ser imposta a paternidade, também lhe é imposta a obrigação de mantença do filho, inclusive sob pena de prisão. Basta figurar a hipótese de que, após um longo e doloroso tratamento, consiga um homem engravidar uma mulher. Se ela, por mero capricho, por birra talvez, quiser interromper a gestação, cabe questionar: será que o genitor, sabendo que não mais poderá ter filhos, não tem legitimidade para tentar impedir o abortamento? Poderá buscar, na via judicial, impedir que tal prática se consume? Mais ainda: poderá assumir de forma válida a paternidade, comprometendo-se a assumir a guarda do filho? Não se pode, nessa hipótese, invocar o direito do nascituro antes do nascimento, pois este é um direito que a lei assegura ao feto, e não a quem o concebeu. É certo que não se pode considerar a mulher como mero instrumento reprodutor, mas, vivendo na era dos direitos humanos, em que vicejam e se desdobram como verdadeiros ícones a igualdade e a liberdade, não há como deixar de se atentar em que existem não só deveres e obrigações do pai, há também o direito do pai, o direito de ser pai. Publicado em 01/09/2010. [1] Advogada Presidenta da Comissão da Diversidade Sexual da OAB Vice-Presidenta Nacional da IBDFAM
Aborto é crime?
Maria Berenice Dias[1] Aborto é crime? Diz o Código Penal que é, ainda que sejam admitidas exceções. Mas não se pode esquecer que o Código Penal data do ano de 1940, época em que a sociedade estava de tal modo condicionada a preceitos conservadores de origem religiosa, que outra não poderia ter sido a escolha do legislador. Ainda assim, entre a vida da mãe e a do feto, a lei prioriza a vida da mãe, ao admitir a interrupção da gestação que coloca a sobrevivência da genitora em risco. De outro lado, por não ter como deixar de ceder à tendência de prestigiar a paz e o patrimônio familiar, o legislador também admitiu o aborto quando a gravidez resultasse da prática do crime de estupro. Tal exceção visa a permitir que não integre a família uma pessoa que não descenda do seu chefe. É que a lei civil presume que o marido de uma mulher casada é o pai de seu filho. Assim, a gravidez, mesmo decorrente de violência sexual, faz com que o filho do estuprador seja reconhecido como filho do marido da vítima. Essa é a justificativa para a possibilidade legal do chamado aborto sentimental. Apesar do nome com que foi batizado o aborto decorrente de estupro, a preocupação nunca foi com o sentimento da vítima, mais serve para impedir que um bastardo se tornasse herdeiro do patrimônio familiar. Fora dessas duas hipóteses, tanto a gestante como quem realiza a interrupção voluntária da gravidez são considerados criminosos. Sequer quando modernas técnicas de ultra-sonografia possibilitam identificar que está sendo gestado um ser sem vida, por ausência de cérebro (má formação que recebe o nome de anencefalia), preocupa-se a lei em esclarecer que a antecipação terapêutica da gestão não configura aborto em face da inexistência de vida a ser preservada. De qualquer forma, e independente do conteúdo punitivo de natureza penal, o fato é que o aborto é praticado em larga escala. As mulheres conciliam fé, moral e ética com a decisão de abortar, não dispondo a criminalização do aborto de caráter repressivo, o que impõe buscar-se a identificação do bem jurídico merecedor de tutela. Há realidades que não podem ser encobertas. Nem toda gravidez decorre de uma opção livre, basta ver os surpreendentes índices da violência doméstica e da violência sexual. Para quem vive sob o domínio do medo, não há qualquer possibilidade de fazer a sua vontade prevalecer. Imposições outras limitam a liberdade feminina. Há ainda a infundada crença de que a mulher tem obrigação de cumprir o chamado débito conjugal, o que significa nada mais do que se submeter ao contato sexual, sujeitando-se ao desejo do varão, como se tal fizesse parte dos deveres do casamento. Igualmente a situação de submissão que o modelo patriarcal da família ainda impõe à mulher sequer lhe permite negar-se ao contato sexual. A vedação de origem religiosa ao uso de métodos contraceptivos submete a mulher à prática sexual sem que possa exigir o uso da popular camisinha. Diante de todas essas restrições, imperativo é reconhecer que a gravidez não é uma escolha livre, havendo a necessidade de admitir-se sua interrupção. Atentando a essa realidade é que a Constituição Federal, ao proclamar como bem maior a dignidade humana e garantir o direito à liberdade, subtraiu o aborto da esfera da antijuridicidade. O § 7º do artigo 226 da Constituição Federal diz: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal. No momento em que é admitido o planejamento familiar e assegurada ao casal a liberdade de decidir sobre a eventualidade da prole, está consagrada constitucionalmente a paternidade responsável, não sendo possível excluir qualquer método contraceptivo para manter a família dentro do limite pretendido. Perante a norma constitucional, que autoriza o planejamento familiar, somente se pode concluir que a prática do aborto restou excluída do rol dos ilícitos penais. Mesmo que não se aceite a interrupção da gestação como meio de controlar a natalidade, inquestionável é que gestações involuntárias e indesejadas ocorrem, até porque os métodos preventivos disponíveis não são infalíveis. Via de consequência, somente se for respeitado o direito ao aborto, a decisão sobre o planejamento familiar se tornará efetivamente livre, como assegura a Constituição. O preceito constitucional foi além. Atribuiu ao Estado o dever de assegurar os meios necessários para que a família possa estabelecer livremente sua dimensão. Tal é dito expressamente: compete ao Estado propiciar recursos educativos e científicos para o exercício desse direito. Propiciar recursos educativos significa fornecer informações sobre métodos contraceptivos e propiciar recursos científicos quer dizer disponibilizar meios contraceptivos, entre eles a interrupção da gestação por médico habilitado e pela rede pública de saúde. Ainda que não deva o aborto ser utilizado como método contraceptivo, não se pode afrontar a liberdade da mulher de optar pelo número de filhos que deseja ter. Portanto, além de não poder proibir a interrupção da gravidez, o Estado tem o dever de proporcionar recursos para sua prática, assegurando os meios para sua realização de forma segura. Imperioso concluir que, em face da falta de recepção pelo novo sistema jurídico, perdeu o aborto seu caráter ilícito em qualquer caso, e não só nas hipóteses em que a lei penal previa a possibilidade de sua prática como excludente da criminalidade. A questão deixou de ser penal. Tornou-se uma grande questão social diante da qual não se pode mais manter passiva a cidadania e ativo o preconceito. Hoje, crime não é abortar, mas ignorar o aborto como fato social existente, clamando por regramento jurídico atualizado e adequado. Fechar os olhos diante dos fatos já de há muito deixou de ser a solução. Assim, não obstante tenha o legislador em 1940 criminalizado o aborto, o fato é que a sociedade não aceitou o aborto como crime. É socialmente aceita – exceção apenas a algumas minorias religiosas radicais – a idéia de que o aborto não é crime, o que acabou sendo chancelado pela Constituição Cidadã, pois é garantido à mulher
Aborto legal
Maria Berenice Dias[1] O direito à vida é consagrado como garantia individual no art. 5º da Constituição Federal, direito que sempre constou de todas as constituições pátrias. Porém, a lei prevê o que chama de excludentes de antijuridicidade, hipóteses em que, mesmo afrontado o direito à vida, não há crime. Não se pune atentar contra a vida. Assim ocorre com o agir em legítima defesa ou em estado de necessidade, e ninguém jamais questionou a constitucionalidade de tais permissivos legais. O Código Penal – estatuto que data de 1940 – criminaliza o aborto, mas prevê duas situações em que sua prática não configura delito. São também excludentes de antijuridicidade, e nunca se sustentou afronta à Constituição a possibilidade da interrupção da gravidez que resultar de estupro ou estando a gestante em risco de vida. O estupro, classificado como crime hediondo, atinge a dignidade e viola a integridade física da mulher. Querer livrar-se do que se pode identificar quase como o fruto do crime configura causa de exclusão de criminalidade por inexigibilidade de outra conduta, o que autoriza um juízo de absolvição. Obrigar a vítima a levar a termo a gestação, a submeter-se ao parto é perpetuar o delito, é transformar seu corpo em mero aparelho reprodutor. É necessário que seja assegurada a liberdade de opção. Atualmente, só a elite, que tem condições de atender aos exorbitantes valores cobrados pelas clínicas particulares, pode exercer o direito de escolha. Aquela que não tem como pagar precisa submeter-se a procedimentos clandestinos, cujos riscos, são por demais conhecidos. Por isso, o próprio Estado, ao menos nas hipótese em que é permitida sua prática, não pode se omitir, deixando de fornecer os meios para sua realização de forma segura. Configura afronta ao direito a vida não permitir que o aborto seja realizado pelo Sistema Único de Saúde. Não adianta a lei descriminalizar o aborto, mas não levá-lo a efeito. Publicado em 01/09/2010. [1] Advogada Presidenta da Comissão da Diversidade Sexual da OAB Vice-Presidenta Nacional da IBDFAM
Aborto: uma realidade que não se quer ver
Maria Berenice Dias[1] Direito ou Crime? Evidentemente, uma pergunta que não tem resposta. Tema que não se situa só no campo legal e médico, tendo contornos na ética, na filosofia, bem como na religião e na política, e nunca é enfrentado sem uma carga de emotividade. Porém, é de se atentar numa realidade: o aborto existe, e aos milhares. A clandestinidade de sua prática não permite chegar-se a números, mas se pode afirmar que a cada nascimento corresponde um aborto. Ainda que violando uma lei da natureza, cometendo um pecado, praticando um crime, as mulheres fazem aborto. O Código Penal, que data de 1940, incrimina o aborto. Sofrendo a sociedade, à época, uma influência decisiva da Igreja, fácil é entender a sua previsão como um delito. As causas de exclusão da antijuridicidade – existência de perigo à vida da mãe e gravidez decorrente de estupro – bem refletem a primazia do conceito de honra dentro de um contexto familiar patriarcal. Por outro lado, a ausência de regulamentação do aborto eugênico talvez deixe à mostra o direcionamento do legislador pátrio de desrespeito à qualidade de vida. Inquestionável que o abortamento está sendo usado como método contraceptivo, quer por falta de esclarecimento, quer por ausência de recursos para a adoção de práticas preventivas, quer por inexistência de um programa efetivo de planejamento familiar. Por ser uma prática clandestina, tornou-se uma rendosa indústria, resultando impunes os inúmeros casos de morte, lesões e esterilidade. As complicações, que ocorrem sempre entre a camada mais pobre, acabam onerando o serviço previdenciário estatal, sendo atingida faixa da população economicamente ativa, pois a fertilidade feminina da menarca ao climatério coincide com a sua produtividade. É mister que se repense a postura do Estado diante dessa realidade e se enfrente a questão como de saúde pública. Imperioso que se pare de ver a mulher como agente da função social de produzir indivíduos como força de trabalho, deixando de se fazer o questionamento sobre mais-valia, se a vida da mulher ou do feto. Publicado em 01/09/2010. [1] Advogada Presidenta da Comissão da Diversidade sexual da OAB Vice-Presidenta Nacional da IBDFAM Ex-desembargadora do TJRS
Aborto uma questão social
Maria Berenice Dias[1] Por afrontar o paradoxo entre a vida e a morte o tema aborto não tem solução. Quando há interesses contrapostos, a discussão é sempre polarizada, e difícil é encontrar uma resposta que componha satisfatoriamente a questão, principalmente quando grupos éticos e religiosos apregoam uma repressão rígida e determinados grupos feministas radicais acabem preconizando a banalização do aborto, surgindo o risco, por todos indesejado, de ser usado como mero método de controle da natalidade. Mas não se pode pensar nesse problema sem deixar de arrostar uma realidade, ainda que triste. No Brasil, são praticados um milhão de abortos por ano. Como se trata de prática clandestina, difícil sua exata quantificação, tendo quem fale em um milhão e meio, ou ainda que a cada nascimento corresponde um abortamento. Soma-se a esses assustadores números outro dado: 10.000 mulheres morrem em decorrência de procedimentos de má qualidade, sendo a maior causa de morte feminina. Por isso, justifica-se a insistência da OMS em apontar o Brasil como recordista mundial em abortos provocados. Assim, ainda que se trate de uma questão que tem desdobramentos na Medicina, na Psicologia, na Religião, no Direito, na Política, na Ética, na Bioética, o aspecto mais saliente é que se trata de uma questão social. Dizer que um ato é um crime não coíbe sua prática, não podendo o Estado deixar de cumprir sua função de controlar a sociedade e assegurar a vida de todos. Ao optar pela preservação da vida de um embrião, deixou de garantir a vida das mulheres, limitando-se simplesmente a ignorar que a interrupção da gravidez indesejada continua a ser realizada. Portanto, ter criminalizado sua prática não bastou para impedir que continue a ser levado a efeito, mas em condições adversas, face à falta de controle estatal. Atualmente, só a elite, que tem condições de atender aos exorbitantes valores cobrados pelas clínicas particulares, pode exercer o direito de escolha. Aquela que não tem como pagar precisa submeter-se a procedimentos clandestinos, cujos riscos são por demais conhecidos, sujeitando-a a sequelas que todos sabem quais são. Restringir as possibilidades abortivas ao chamado aborto terapêutico – quando há risco de vida à gestante – e ao aborto emocional, ou seja, à maternagem agressiva, decorrente de estupro, é permanecer não visualizando a questão social. A simples descriminalização do chamado aborto eugênico – quando há probabilidade de presença de graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais – e da gravidez decorrente de prática não-consentida de reprodução assistida, constantes do anteprojeto que busca dar nova redação ao art. 128 do Código Penal, com certeza não levará à reversão desse quadro. A responsabilidade pela formação do cidadão, que deveria ser do Estado, é delegada à família, como se vê do art. 227 da Constituição Federal, que outorga primeiro à família, à sociedade e por último ao Estado a formação e a proteção da criança e do adolescente. Essa responsabilidade recai quase sempre sobre os ombros da mãe, sendo indispensável assegurar-lhe o direito de optar. Necessário que deixem as mulheres de ser vistas como verdadeiro depósito de maternagem, concepção decorrente da verdadeira sacralização da família como entidade destinada à procriação. Não deve o Estado substituir-se à vontade da mulher, que tem o direito de decidir sobre sua vida e sobre a assunção de prole. Essa atitude omissiva está a penalizar exclusivamente quem foi privada de uma educação reprodutiva, quem não tem acesso a meios seguros de contracepção ou ainda quem não tem condições de interromper, ainda que clandestinamente, uma gestação indesejada em clínicas particulares. Nestas, ainda que se realizem procedimentos abortivos revestidos de segurança, valores exorbitantes são cobrados, exatamente pela omissão do Estado de fiscalizar sua prática. Por isso, urge que assuma o Estado sua função de preservar a vida e a dignidade do cidadão – no caso, das cidadãs -, pois a clandestinidade em que o abortamento é realizado, transformando mulheres e adolescentes em criminosas, com certeza não tem tido o efeito esperado, de coibir ou impedir que sejam realizados. Os danos biopsicológicos que inquestionavelmente ocorrem fazem com que a imputação da culpabilidade leve à exacerbação dessas sequelas, sequelas essas que ao certo serão minimizadas se for desclandestinizada a sua prática, e o primeiro passo deve ser sua descriminalização. Publicado em 01/09/2010. [1] Advogada Presidenta da Comissão da Diversidade Sexual da OAB Vice-Presidenta Nacional da IBDFAM
Aborto: direito ou crime?
Maria Berenice Dias[1] Direito ou Crime? Evidentemente, uma pergunta que não tem resposta. Tema que não se situa só no campo legal e médico, tendo contornos na ética, na filosofia, bem como na religião e na política, e nunca é enfrentado sem uma carga de emotividade. Porém, é de se atentar numa realidade: o aborto existe, e aos milhares. A clandestinidade de sua prática não permite chegar-se a números, mas se pode afirmar que a cada nascimento corresponde um aborto. Ainda que violando uma lei da natureza, cometendo um pecado, praticando um crime, as mulheres fazem aborto. O Código Penal, que data de 1940, incrimina o aborto. Sofrendo a sociedade, à época, uma influência decisiva da Igreja, fácil é entender a sua previsão como um delito. As causas de exclusão da antijuridicidade – existência de perigo à vida da mãe e gravidez decorrente de estupro – bem refletem a primazia do conceito de honra dentro de um contexto familiar patriarcal. Por outro lado, a ausência de regulamentação do aborto eugênico talvez deixe à mostra o direcionamento do legislador pátrio de desrespeito à qualidade de vida. Inquestionável que o abortamento está sendo usado como método contraceptivo, quer por falta de esclarecimento, quer por ausência de recursos para a adoção de práticas preventivas, quer por inexistência de um programa efetivo de planejamento familiar. Por ser uma prática clandestina, tornou-se uma rendosa indústria, resultando impunes os inúmeros casos de morte, lesões e esterilidade. As complicações, que ocorrem sempre entre a camada mais pobre, acabam onerando o serviço previdenciário estatal, sendo atingida faixa da população economicamente ativa, pois a fertilidade feminina da menarca ao climatério coincide com a sua produtividade. É mister que se repense a postura do Estado diante dessa realidade e se enfrente a questão como de saúde pública. Imperioso que se pare de ver a mulher como agente da função social de produzir indivíduos como força de trabalho, deixando de se fazer o questionamento sobre mais-valia, se a vida da mulher ou do feto. Publicado em 01/09/2010. [1] Advogada Presidenta da Comissão da Diversidade sexual da OAB Vice-Presidenta Nacional da IBDFAM
Aborto um direito legal
Maria Berenice Dias * Debate realizado no Plenário da Câmara dos Deputados, perante a Comissão Geral da Câmara Federal, no dia 25 de novembro de 1997. Senhor Presidente: Obrigada por me permitir adentrar neste verdadeiro sacrário da democracia, para falar ao povo, por meio de seus legítimos representantes, sobre o seu direito maior: o direito à vida, garantia primeira da Constituição Federal. Esse tema, cujos desdobramentos não se situam só no campo legal e médico, com contornos na ética, na filosofia e na psicologia, tem implicações na religião e na política e, assim, nunca é tratado sem uma forte carga de emotividade. É mister, porém, que seja visualizada a questão em seu enfoque jurídico, pois aqui se está a tratar, exclusivamente, sobre a constitucionalidade do art. 128 do Código Penal, questionada no momento em que se busca autorizar o Sistema Único de Saúde – SUS – a lhe dar efetividade. De primeiro, cabe destacar que o direito à vida, consagrado como garantia individual no art. 5º da nossa Carta Constitucional, sempre constou de todas as constituições pátrias, como, aliás, nas leis de todos os países do mundo civilizado. Ainda que decantado como direito inviolável, a lei prevê o que chama de excludentes de antijuridicidade, hipóteses em que não é crime, não é delito, não se pune atentar contra a vida. Assim, não é considerado ilícito, por exemplo, agir em legítima defesa ou em estado de necessidade. São situações em que a lei reconhece a inocorrência de ato delituoso, ou seja, autoriza a preservação de direito próprio, ainda que se tenha que sacrificar outro bem jurídico. No entanto, de tais permissivos legais ninguém jamais questionou a constitucionalidade. O Código Penal – estatuto que data de 1940 – criminaliza o aborto, mas prevê duas situações em que sua prática não configura delito, e, em mais de 50 anos de sua vigência, nunca se sustentou afronta à Constituição na possibilidade da interrupção da gravidez estando a gestante em risco de vida ou se essa resultar de estupro. Há que se reconhecer, por evidente, que essas hipóteses também são excludentes de antijuridicidade, pois, ao ser autorizada sua realização, expressamente diz a lei que não se está diante de um crime. A necessidade de ambas serem previstas de modo destacado das demais causas de descriminalização decorre do fato de que, naquelas outras, a ação defensiva é praticada pelo próprio agente e no momento em que está em situação de perigo. Para a interrupção da gravidez, todavia, indispensável a participação de outra pessoa, ou seja, é preciso a intervenção de um médico. Reconhece, pois, a lei que não se pode exigir que alguém permaneça em situação que expõe a perigo a própria vida, que corra riscos que possam ser eliminados. Por isso, é inquestionável ser legítima sua defesa, pois o agir decorre do estado de necessidade de preservar a própria vida. De igual forma, o estupro, classificado como crime hediondo, atinge a dignidade e viola a integridade física da mulher. Não cabe impor a quem foi violentada que permaneça em suas entranhas com o que se pode identificar quase como o fruto do crime. Querer livrar-se da gravidez configura causa de exclusão de criminalidade por inexigibilidade de outra conduta, situação que, na órbita penal, autoriza um juízo de absolvição. Obrigar a mulher a levar a termo a gestação, a submeter-se ao parto é perpetuar o delito, é transformar seu corpo em mero aparelho reprodutor. Não se pode exigir de um ser humano esse sacrifício, facultando-lhe tão-só que entregue o (que nem consegue reconhecer como um) filho ao nosso combalido Estado, para que cumpra o dever que lhe impõe o art. 227 da Carta Magna: assegurar-lhe, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Há que se garantir o direito de escolher. Mas, para isso, é necessário que seja assegurada a liberdade de opção. Ora, não se pode falar em escolha livre sem que haja a possibilidade de eleger entre mais de uma solução. Atualmente, só a elite, que tem condições de atender aos exorbitantes valores cobrados pelas clínicas particulares, pode exercer o direito de escolha. Aquela que não tem como pagar precisa submeter-se a procedimentos clandestinos, cujos riscos, por demais conhecidos, a sujeitam a sequelas que todos sabemos quais são. Por isso, o próprio Estado, que autoriza sua prática, não pode se omitir, deixando de fornecer os meios para sua realização de forma segura. Resta, assim, inúmeras vezes, à mulher, ao exercitar um direito que a lei lhe confere, pagar com a própria vida. A quem tenta impedir o Estado de cumprir com sua função de dar efetividade aos direitos e garantias é que cabe questionar: onde está o direito à vida assegurado em nossa Constituição? Publicado em 25/11/1997.