Maria Berenice Dias[1]
Quando o legislador se omite é o Poder Judiciário que assume o compromisso de fazer justiça. Apesar das centenas de decisões das justiças federal e estadual já existentes, são as manifestações dos tribunais superiores que consolidam a jurisprudência que serve de parâmetro para as demais instâncias judiciais. Daí a importância do recente julgamento do STJ que, mais uma vez, proclamou o direito dos parceiros das uniões homoafetivas serem reconhecidos como dependente do segurado fazendo jus à pensão por morte. Afirma a Relatora, Min. Fátima Nancy Andrigui, que a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo não pode ser ignorada em uma sociedade com estruturas de convívio familiar cada vez mais complexas, para se evitar que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. (REsp 1.026.981)
Esta não foi a primeira decisão daquela Corte que, no ano de 2005, admitiu a inclusão do companheiro como dependente em plano de assistência médica. Disse o Min. Humberto Gomes de Barros que o homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. (REsp 238.715)
Também a pensão por morte do companheiro de relacionamento homoafetivo já havia sido assegurado por aquele Tribunal, que reconheceu, inclusive, a legitimidade do Ministério Público para intervir no processo. (REp 395904-RS)
Como o INSS, em decorrência de decisão judicial, concede benefícios previdenciários ao companheiro homossexual em sede administrativa (IN 25/ 2000), escancaradamente afronta ao princípio da igualdade não assegurar os mesmos direitos aos homossexuais em se tratando de previdência privada. De todo descabido conceder direitos aos empregados celetistas e excluir os mesmos direitos de quem é segurado por outras entidades previdenciárias estatais ou federais.
Deste modo, a partir do balizamento levado a efeito pelo Superior Tribunal de Justiça – que tem a seu encargo o controle da constitucionalidade da legislação infraconstitucional – perde significado o irresponsável silêncio do legislador. Nenhum juiz pode alegar inexistência de lei e se furtar de cumprir com a sua obrigação de assegurar direitos a quem está condenado à invisibilidade por absoluta inércia legislativa.
Publicado em 07/06/2010.
[1] Advogada especializada em direito das famílias, sucessões e direito homoafetivo
Ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do RS
Vice-Presidente Nacional do IBDFAM
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