Concubinato e obrigação alimentar
Maria Berenice Dias Advogada Vice Presidente Nacional do IBDFAM Ainda que não seja reconhecido o concubinato como uma união estável, existe dever alimentar entre eles. Há enorme rejeição social às chamadas famílias simultâneas ou paralelas. Realidade exclusivamente masculina, pois somente os homens conseguem a façanha de se desdobrar entre duas ou mais famílias. Talvez por conta disso é que não reconhecer tais relacionamentos que existem – e sempre existiram – protege o homem. Não lhe é atribuída qualquer responsabilidade se tiver o número de vínculos simultâneos que tiver. Claramente um incentivo a tais condutas. Diz a lei que a união entre pessoas impedidas de casar não constituem união estável (CC, art. 1.727): As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Ou seja, a lei reconhece a existência de tais relacionamentos, diz que não são uma união estável, mas não diz o que seriam. Nesta toada o Supremo Tribunal Federal. Mesmo afirmando a presença de todas as características legais de uma união estável: publicidade, notoriedade e ostensividade, nega-lhe direitos. Para condenar tais vínculos à invisibilidade usa fundamento de natureza cultural e moral: o dever de fidelidade, diz que simplesmente, não existem. STF – Tema 526: É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável. STF – Tema 529: A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. Alijados estes vínculos do âmbito da tutela do Direito das Famílias, são desfigurados para a categoria de uma sociedade não personificada: sociedade de fato, como se a origem do vínculo fosse de natureza negocial e não afetiva. Com se tivesse por finalidade apenas constituir patrimônio a ser partilhado no fim da sociedade, mediante a prova da contribuição econômica de cada um dos sócios (CC, art. 988): Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. Só que não. Ainda que não reconhecido o concubinato como uma união estável, existe. A lei impõe obrigação de mútua assistência entre os concubinos. Basta atentar ao dispositivo que enseja a cessação do dever de prestar alimentos (CC, art. 1.708): Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Esta causa de extinção da obrigação decorre do dever de mútua assistência (CC, arts. 1.566, III e 1.724). Ou seja, quando o ex-cônjuge e o ex-companheiro que recebe alimentos, constitui uma entidade familiar, o dever de assistência recíproca é assumida pelo novo parceiro. A cessação é automática, uma vez que não cabe perquirir se persiste ou não a necessidade do alimentando. No entanto, a mesma transferência de responsabilidade alimentar acontece quando o credor de alimentos passa a viver em concubinato. A conviver com alguém impedido de casar. Assim, ou se reconhece que no concubinato existe o dever de mútua assistência, ou é de se considerar dito dispositivo legal como uma punição ao credor de alimentos. Pelo jeito, a condenação à morte, por inanição! Data do artigo: 08/08/2024
Multiconjugalidades
Maria Berenice Dias[1] Sumário: 1. Introdução – 2. Direito à sexualidade – 3. O primado da afetividade – 4. Filiação socioafetiva – 5. Pluriparentalidade – 6. Homoparentalidade – 7. Considerações finais. Resumo: A consagração dos direitos humanos desdobrado em gerações não foi suficiente para garantir o primado do direito à liberdade, à igualdade e à solidariedade. Também pouco adiantou a tendência de multiplicar suas dimensões em gerações outras. Indispensável é o reconhecimento de que o direito fundamental almejado por todos é o direito à felicidade. Para isso, no entanto, é preciso reconhecer que o elemento identificador das relações de conjugalidade e parentalidade é o vínculo de natureza afetiva. Enquanto não houver respeito ao direito de as pessoas amarem e exercerem a livre expressão de sua sexualidade, não é possível reconhecer que se vive em uma sociedade livre, pluralista e igualitária. O respeito à diferença é que permite retirar da invisibilidade, impor responsabilidades, garantir direitos e assegurar a todos o direito mais fundamental de todos os direitos: o direito à felicidade. Abstract: The consecration of human rights unfolded in generations was not enough to guarantee the primacy of the right to freedom, equality and solidarity. The tendency to multiply its dimensions in other generations was also of little use. Indispensable is the recognition that the fundamental right desired by all is the right to happiness. For this, however, it is necessary to recognize that the identifying element of conjugality and parenting relationships is the bond of an affective nature. As long as there is no respect for people’s right to love and exercise the free expression of their sexuality, it is not possible to recognize that we live in a free, pluralistic and egalitarian society. Respect for difference is what makes it possible to withdraw from invisibility, impose responsibilities, guarantee rights and guarantee everyone the most fundamental right of all rights: the right to happiness. Palavras chaves: direitos humanos – multiconjugalidade – homoafetividade – princípio da afetividade. Keywords: human rights – homoaffectivity – multi conjugalitie – principle of affectivity. Introdução A regra maior da Constituição da República consagrada desde o seu preâmbulo é o respeito à dignidade humana, que se assenta nos princípios da igualdade e da liberdade. Trata-se de compromisso que serve de norte ao sistema jurídico nacional. Ao conceder proteção a todos, vedar discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade, assegurando o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (…). Mas de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana, à liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei, dizer que homens e mulheres são iguais, que não são admitidos preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver segmentos alvos da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, enquanto o direito à livre expressão da sexualidade não for respeitada, não se está vivendo em um Estado Democrático de Direito. Direito à sexualidade A sexualidade integra a própria condição humana. Ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sua sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre orientação sexual. Visualizados os Direitos Humanos de forma desdobrada em gerações, é imperioso reconhecer que a sexualidade é um direito de primeira geração, do mesmo modo que a liberdade e a igualdade. A liberdade compreende o direito à liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitário, independente da tendência sexual. Trata-se, assim, de uma liberdade individual, um direito do indivíduo, e, como todos os direitos do primeiro grupo, é inalienável e imprescritível. É um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza. Também não se pode deixar de considerar a livre orientação sexual como um direito de segunda geração. A discriminação e o preconceito de que são alvo os homossexuais dão origem a uma categoria social digna de proteção. A hipossuficiência não deve ser identificada somente pelo viés econômico. É pressuposto e causa de um especial tratamento dispensado pelo Direito. Tanto que devem ser reconhecidos como hipossuficientes o idoso, a criança, o deficiente, o negro, o judeu e também a mulher, porque ela, como as demais categorias, sempre foram alvo da exclusão social. A hipossuficiência social que se dá por preconceito e discriminação gera, por reflexo, a hipossuficiência jurídica. A deficiência de normação jurídica relega à margem do Direito certas categorias sociais, cujo critério não é o econômico. Não se pode, portanto, deixar de incluir como hipossuficientes os homossexuais. Mesmo quando fruam de uma condição econômica suficiente, são social e juridicamente hipossuficientes. Igualmente o direito à sexualidade avança para ser inserido como um direito de terceira geração, que compreende os direitos decorrentes da natureza humana, tomados não individualmente, mas genericamente, solidariamente. A realização integral da humanidade abrange todos os aspectos necessários à preservação da dignidade humana e inclui o direito do ser humano de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. É um direito de todos e de cada um, a ser garantido a cada indivíduo por todos os indivíduos. É um direito de solidariedade, sem o qual a condição humana não se realiza, não se integraliza. A sexualidade é um elemento da própria natureza humana, seja individualmente, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, sem direito ao livre exercício da sexualidade, sem opção sexual livre, o próprio gênero humano não se realiza, falta-lhe a liberdade, que é um direito fundamental. É descabido continuar pensando a sexualidade com preconceitos, isto é, pré-conceitos, conceitos fixados pelo conservadorismo do passado e engessados para o presente e o futuro. As relações sociais são dinâmicas. Não compactuam com preconceitos que ainda se encontram encharcados da ideologia machista e discriminatória, própria de um tempo já totalmente ultrapassado. Necessário é pensar com conceitos jurídicos atuais, que estejam à altura dos dias de hoje. Para isso, é imprescindível
Concubinato um instituto que já morreu.
Maria Berenice Dias[1] Sempre houve uma profunda aversão a vínculos afetivos constituídos fora dos “sagrados laços do matrimônio”. Mesmo enquanto o casamento hipoteticamente era tido por indissolúvel e os desquitados não pediam casar. As pessoas se desquitavam e o novo relacionamento era denominado pela feia expressão concubinato. Visto como vínculo clandestino, a lei se encarregava de impor-lhe todo o tipo de restrições e impedimentos. Verdadeira condenação à invisibilidade que sempre é causa de grandes injustiças. Até que a jurisprudência criou a expressão companheiro para identificar as uniões extramatrimoniais, que passaram a receber aceitação no meio social. A palavra concubinato continuou identificando os amores mantidos fora do casamento. Vínculos clandestinos sem o reconhecimento de qualquer direito. Ainda assim os companheiros permaneceram fora do âmbito de proteção do Direito das Famílias e das Sucessões. Considerados como “sócios” de uma sociedade de fato (CC, art. 983), quando do seu fim – pela morte ou pela separação -, se procedia à partilha do acervo adquirido. Divisão que dependia da prova da efetiva participação de cada um. Claro que, em uma época em que as atividades “do lar” não tinham qualquer valor econômico, todo o patrimônio ficava para o varão. Nenhum outro direito era assegurado. E não restava qualquer obrigação. Nem alimentos, nem direito sucessório. Mesmo depois de a Constituição reconhecer as uniões constituídas sem a chancela do Estado como entidade familiar, as chamando de união estável (CR, art. 226, 3º), continuou a ojeriza às relações concubinárias, sempre ligadas à ideia de relações espúrias. Tanto é assim que a legislação infraconstitucional, ao regular a união estável, insiste em emprestar sobrevida a esta figura. Reconhece a união estável entre pessoas casadas, conquanto estejam separadas de fato (CC, art. 1.723, § 1º). Ou seja, entre pessoas impedidas de casar. Mas é chamado de concubinato as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar (CC, art. 1.727). Pelo jeito a lei quis foi excluir da tutela jurídica os amantes: é a Outra ou Outro, como bem define Rodrigo da Cunha Pereira. Relacionamentos que, mesmo duradouros, não chegam a constituir uma família, já que não é o tempo, por si só, o elemento determinante da constituição de uma entidade familiar.[2] Apesar de a lei subtrair dos concubinos os direitos assegurados à união estável, acaba impondo-lhes o dever de mútua assistência. Isso porque o concubinato do credor de alimentos faz cessar o encargo alimentar do ex-marido ou ex-companheiro (CC, art. 1.708). Claro que a norma tem caráter punitivo. Afinal, a própria lei assegura às pessoas separadas o direito de constituírem união estável. Pelo jeito é considerado procedimento indigno o fato de uma pessoa que recebe alimentos constituir uma união estável (CC, art. 1.708, parágrafo único). Ou isso, ou é necessário concluir que é imposto o dever de fidelidade a quem recebe alimentos. O Código Civil continua punindo o que chama de concubinato: CC 550 – A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. CC 1.642 – Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: […] V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; CC 793 – É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato. Somente em sede de direito sucessório existe uma norma redentora com relação aos filhos. CC 1.803 – É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador. Ou seja, o filho que era chamado de “ilegítimo” (fruto de uma relação extraconjugal), pode ser beneficiado pelo pai, via testamento. Mas o caráter punitivo volta ao impedir que o concubino seja beneficiado por testamento. A disposição testamentária é nula (CC, art. 1.900, V). CC 1.801 – Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos. O dispositivo é tão confuso que não dá para saber. Quem tem que estar separado há mais de cinco anos? O testador? Separado quando elaborou o testamento ou quando morreu? Ora, se ele estava separado, mantinham uma união estável. E quem deveria ser o inocente? O testador casado ou o amante? Culpado de quê? Por ter sido o pivô da separação? E a culpa perdura por cinco anos após a separação? Mas como perquirir culpa quando este instituto foi banido do Direito das Famílias quando foi decretado o fim da separação pela EC 6/2010? Como bem diz Cristiano Chaves, é preciso uma visão mais atualizada das referidas normas, que, sem dúvida, estão apegadas a conceitos morais já superados e, de certo modo, contestáveis.[3] Assim, é imperioso concluir que o concubinato não mais existe. Apesar do preconceito que ainda permeia os vínculos afetivos mantidos por pessoas casadas ou por quem vive em uma união estável. As tentativas legais de blindar tais relacionamentos acabam afastando a responsabilidade ética que deve ser imposta aos vínculos afetivos. A todos eles. As uniões simultâneas e poliafetivas – quer mantidas às escondidas, quer ostensivamente – pouco a pouco vêm sendo reconhecidas pela justiça. Não há outra forma de impor a quem ama mais de uma pessoa, que seja responsável por quem cativa. Publicado em 06/09/2021. [1] Advogada Vice-Presidente Nacional do IBDFAM [2] PEREIRA. Rodrigo da Cunha, Dicionário de Direito das Famílias e Sucessões Ilustrado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017 (verbete amante). [3] FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson e Felipe Braga. Manual de Direito Civil. Volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 1.294.
Amores plurais
Maria Berenice Dias[1] Há coração de todos os tamanhos e a capacidade de amar é infinita. Certamente todos já sentiram afeto por mais de uma pessoa. Ama-se pai e mãe; igual é o amor que se dedica aos filhos. Também se amam irmãos, tios, primos. Além destes, colegas e vizinhos. E de uma maneira muito, muito especial, se ama os amigos. Não mais se acredita que só se ama uma vez na vida. Mas quando se fala vínculos afetivos sobrepostos – que sempre existiram – ainda são mal vistos. Historicamente o casamento era indissolúvel. O amor tinha que ser eterno, mesmo na pobreza, na tristeza e na doença. Esta ideia de infinitude acabou quando as pessoas descobriram que, primeiro, precisam amar a si próprios. A amante foi chamada de concubina e depois de companheira. Ao invés de concubinato adulterino, passou-se a falar em união paralela ou simultânea. No máximo vem a justiça deferindo a divisão dos benefícios previdenciários entre esposa e companheira. Talvez a última barreira que falte romper, seja o reconhecimento de iguais direitos aos amores livres, bela expressão que identifica vínculos afetivos entre mais de duas pessoas, vivendo juntas. Este fenômeno recebeu o nome de poliamor. A expressão é uma novidade, mas sua existência não. O fato é que, ao invés de rótulos, da necessidade da chancela estatal, o indispensável é exigir um comportamento ético de todos os atores destes vínculos vivenciais. Sem ser piegas, cabe invocar a máxima do Pequeno Príncipe: a responsabilidade por quem se cativa! Agora que uniões sem casamento constituem uma família e o divórcio pode ser instantâneo, com facilidade as pessoas migram de um relacionamento a outro. Nesta mobilização levam consigo os filhos, o que faz surgir um caleidoscópio de novos vínculos parentais. Todos podem amar muitos, mas precisam assumir os ônus decorrentes da confiança que gerou no outro e respectivos filhos. Daí a imposição da paternidade responsável, a primazia da filiação socioafetiva, o reconhecimento judicial da multiparentalidade. Esta é a única limitação cabível ao amor: a responsabilidade pelos seus afetos em suas múltiplas facetas. Publicado em 22/07/2017. [1] Advogada Vice-Presidente Nacional do IBDFAM
O concubinato e a nova Constituição
Maria Berenice Dias[1] Sumário: 1. Introdução; 2. O concubinato; 3. A norma constitucional; 4. A eficácia da norma; 5. Os alimentos; 6. Conclusão. 1. Introdução Quando alguma Constituição ou alguma lei entra em vigor, o que mais importa do que feri-la é interpretá-la conforme os princípios da civilização em que ela se tem de inserir e de ser aplicada (grifo do autor). Assim inicia Pontes de Miranda os seus Comentários à Constituição Federal,[2] já deixando entrever a necessidade de atentar no momento social sobre o qual vem a incidir a norma maior do ordenamento jurídico, que, além de regrar a vida dos indivíduos que compõem o Estado, também resta por lhes impor diretrizes de conduta. 2. O concubinato Ao contrário do Gênesis, o princípio não foi o verbo conjugo vobis do sacerdote ou do juiz. No princípio foi o fato, o concubinato na sociedade tribal ou bárbara. Depois é que veio a palavra sacramental, mas para o casamento poligâmico de que a Bíblia dá como exemplo as 700 esposas e 300 concubinas do rei Salomão. A Igreja, que tem o matrimônio como um de seus sacramentos, sempre influenciou o Estado, acabando todas as Constituições por consagrar o casamento como uma instituição, única forma de relacionamento entre um homem e uma mulher a merecer reconhecimento e proteção jurídica. O Código Civil,[3] elaborado ainda em uma época em que mais rígido se mostrava o sentimento de moralidade, contém vários dispositivos que buscam inibir e reprimir a união extramatrimonial. No Livro das Obrigações, no capítulo que trata da doação, o art. 1.177 consagra: A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. No mesmo livro, porém no capítulo do Contrato de Seguro, há o art. 1.474, que estatui: Não se pode instituir beneficiário pessoa que for legalmente inabilitada de receber a doação do segurado. Finalmente, no Livro das Sucessões, ao tratar da capacidade para adquirir por testamento, insere-se o art. 1.719, inc. III: Não podem também ser nomeados herdeiros, nem legatários – a concubina do testador casado. Ditas inibições de ordem legal, no entanto, não lograram impedir a formação de relações fora do casamento. Essa realidade se impôs com tal significado, que restou por forjar o seu reconhecimento e buscar uma resposta do Judiciário. A ausência de referencial legislativo não obstaculizou o enfrentamento das ações que afloraram, sendo que as soluções encontradas visavam, não a proteger o concubinato, mas a regrar os efeitos patrimoniais dele decorrentes. A pioneira decisão de nosso Estado, assim reconhecida pelo Ministro Athos Gusmão Carneiro,[4] que estabeleceu a distinção entre concubina e companheira para efeito de afastar a vedação legal do benefício do seguro, é da lavra de meu saudoso pai, Desembargador César Dias Filho, que enfatizou: Uma pessoa vive com essa concubina, tem sete ou oito filhos com essa mulher, inscreve-a como sua beneficiária, na certeza de que vai deixar de algum modo amparada essa mulher que foi sua companheira. E agora, depois de quase vinte anos em que viveram juntos, vem a mulher e diz que é a esposa legítima. Que legitimidade é esta, se a mais de dez anos se extinguira a sociedade conjugal? Essa mulher ainda é esposa? É esposa no Registro Civil, é esposa porque tem o nome dela no assento de casamento, mas não é mais nada de esposa.[5] A partir desse momento, passou-se a aceitar, ainda que de maneira não-pacificada, o conceito de concubinato como sendo a união estável e prolongada de homem com mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo pelos laços do casamento, revestindo-se, porém, tal união, necessariamente de algum requisito, como a notoriedade, fidelidade da mulher e continuidade de relacionamento sexual.[6] Quando do fim da vida em comum, as questões de caráter patrimonial, em um primeiro momento, foram deslocadas para o campo do Direito do Trabalho. Sempre que se cingia a mulher às atividades domésticas de cuidado do lar e dos filhos em comum, era reconhecido, no máximo, direito à remuneração pelos serviços domésticos prestados. Quando havia a participação efetiva da mulher na formação do patrimônio, por meio de atividade remunerada, a relação concubinária acabava sendo deslocada para o Direito Comercial. Presumia-se a existência de uma sociedade de fato, com a só finalidade de formação de patrimônio em forma condominial, suscetível de ser partilhado no fenecer de sua existência. Dita diretriz chegou a ser sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, sob o nº 380.[7] Assim, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma distinção de tratamento: Deve distinguir-se no concubinato a situação da mulher que contribuiu, com o seu esforço ou trabalho pessoal, para formar o patrimônio comum, de que o companheiro se diz único senhor, e a situação da mulher que, a despeito de não haver contribuído para formar o patrimônio do companheiro, prestou a ele serviço doméstico ou de outra natureza, para o fim de ajudá-lo a manter-se no lugar comum. Na primeira hipótese, a mulher tem o direito de partilhar com o companheiro o patrimônio que ambos formaram; é o que promana dos arts. 1.363 e 1.366 do Código Civil, do art. 673 do Código de Processo Civil de 1939, este ainda vigente no pormenor da força do art. 1.218, VII, do Código de Processo Civil de 1973, e do verbete 380 da súmula desta Corte. Na segunda hipótese, a mulher tem direito de receber do companheiro a retribuição pelo serviço doméstico, a ele prestado, como se fosse parte num contrato de prestação de serviços, contrato esse que, ressabiamente, outro não é senão o bilateral, oneroso e consensual definido nos arts. 1.216 e seguintes do Código Civil, isto é, como se não estivesse ligada, pelo concubinato, ao companheiro.[8] Tal distinção, com base unicamente doutrinária e jurisprudencial, além de afastar a incidência das vedações existentes na lei civil, também propiciou a normatização da situação concubinária em diversos regramentos legais. A legislação previdenciária concede à companheira do trabalhador proteção por vezes equiparada à da esposa legítima.
A Justiça deve reconhecer uniões concomitantes
Maria Berenice Dias[1] A Justiça não tem o condão de alterar a vida como ela é. E esta é uma realidade: homens mantêm famílias paralelas. Quer um casamento e uma união estável, quer duas uniões estáveis simultâneas. Ainda que tal infrinja os deveres do casamento, configure infidelidade e seja adultério – que nem mais crime é – os homens assim agem. Aliás, só eles conseguem esta façanha. E os tribunais não podem ser conviventes com esta postura. Não podem livrá-los de quaisquer responsabilidades e punir quem, durante anos, acreditou em quem lhes prometeu amor exclusivo. Mulheres que ficaram fora do mercado de trabalho, cuidaram de filhos, de repente, se veem sem condições de sobrevivência. Ao baterem às portas do Judiciário não podem ouvir um solene: “bem feito!” É o que ocorre toda a vez que se negam efeitos jurídicos a estes relacionamentos. Não há como deixar de reconhecer a existência de união estável sempre que estiverem presentes os requisitos legais de ostensividade, publicidade e continuidade. Até porque a exclusividade não é pressuposto para a sua configuração. Não há outra forma de a Justiça fazer uma justiça mais rente à realidade da vida. Publicado em 27/03/2014. [1] Advogada
Poliafetividade, existe?
Maria Berenice Dias[1] Há um fato que ninguém duvida: vínculos afetivos concomitantes nunca deixaram de existir, e em larga escala. Alvo do repúdio social sempre receberam denominações pejorativas: concubinato adulterino, impuro, impróprio, espúrio, de má-fé, concubinagem. Em face das enormes mudanças no conceito de família, provocadas pelo IBDFAM – Instituo Brasileiro de Direito de Família, o afeto passou a ser o elemento identificador da entidade familiar, não engessada no modelo sacralizado do matrimônio. Apesar dos avanços, resistências ainda existem. Vínculos afetivos paralelos – batizados mais recentemente como poliamor ou uniões poliafetivas -, continuam alijados do sistema legal, na vã tentativa de fazê-los desaparecer. Mas condenar à invisibilidade, negar efeitos jurídicos, chancela o enriquecimento injustificado do homem que mantém duplo relacionamento. Somente é reconhecida uma sociedade de fato se a mulher alegar que desconhecia a duplicidade de vidas do parceiro. Caso confessar que desconfiava ou sabia da traição, a nada faz jus. É punida pelo adultério que foi cometido por ele. Já a esposa saber do relacionamento do marido, não tem qualquer significado. O homem que foi infiel, desleal às duas mulheres é “absolvido”. Permanece com a titularidade de seus bens e desonerado da obrigação de alimentos. Conclusão: manter duas entidades familiares concomitantes assegura privilégios ao homem. Conta com a conivência da justiça que lhe garante total irresponsabilidade. Esta é a solução largamente chancelada pela jurisprudência. Por isso foi enorme a repercussão da notícia do relacionamento de um homem com duas mulheres ter sido objeto de uma escritura pública. Mas há que se reconhecer como transparente e honesta a instrumentalização levada a efeito, que traz a livre manifestação de vontade de todos, quanto aos efeitos da relação mantida a três. Lealdade não lhes faltou ao formalizarem o desejo de ver partilhado, de forma igualitária, direitos e deveres mútuos, aos moldes da união estável, a evidenciar a postura ética dos firmatários. Não há como deixar de reconhecer sua validade. Claro que justificativas não faltam a quem quer negar efeitos jurídicos ao ato notarial. A alegação é que afronta o princípio da monogamia e desrespeita o dever de fidelidade. O fato é que descabe realizar um juízo prévio e geral de reprovabilidade frente a formações conjugais plurais e muito menos subtrair qualquer sequela à manifestação de vontade firmada livremente pelos seus integrantes. Eventual rejeição de ordem moral ou religiosa à dupla conjugalidade não pode gerar proveito indevido de um frente aos demais partícipes da união. Negar a existência de uma entidade familiar é simplesmente uma condenação à invisibilidade. Pelo jeito, nenhum de seus integrantes poderia receber alimentos, herdar, ter participação sobre os bens adquiridos em comum. Sequer seria possível invocar o direito societário com o reconhecimento de uma sociedade de fato, partilhando-se entre eles os bens adquiridos na sua constância. Com esta hipocrisia não pode ser cúmplice a justiça! Publicado em 30/01/2013. [1] Advogada Ex-desembargadora do TJRS
O concubinato legal
Maria Berenice Dias[1] É nítido o repúdio do legislador pátrio aos vínculos afetivos entre o homem e a mulher fora do casamento. O Código Civil, que data de 1916, além de omitir-se em regular as relações extramatrimoniais, restou por puni-las, já que proibia ao cônjuge adúltero fazer doação ao seu cúmplice (art. 1.177), bem como instituí-lo como beneficiário de seguro (art. 1.474). Também vedava à concubina do testador casado a possibilidade de ser nomeada herdeira ou legatária (art. 1.719). Tais condenações, no entanto, não lograram coibir o surgimento de relações sem vínculo legal, que começaram a bater às portas do Judiciário reclamando soluções, principalmente quando de seu rompimento. As respostas encontradas não visavam regrar o concubinato, mas tão-somente seus efeitos patrimoniais. Na tentativa de coibir aberrantes injustiças, deslocou-se a matéria para a esfera do Direito do Trabalho e do Direito Obrigacional. Passou-se a reconhecer a existência de uma sociedade de fato, cuja extinção não poderia gerar enriquecimento injustificado em detrimento, normalmente, da mulher. O acervo adquirido durante a sua vigência não poderia ficar somente com um dos sócios, restando a matéria por ser sumulada pelo STF sob nº 380.1 Concedia-se outras vezes à mulher que não exercia atividade remunerada indenização por serviços domésticos prestados, sob o argumento de não ter feito qualquer aporte de caráter econômico à sociedade. A Constituição Federal, que buscou retratar a sociedade por uma ótica de modernidade, deu uma nova dimensão ao conceito de família. Introduziu um termo generalizante – entidade familiar – a englobar, além da relação decorrente do casamento, também a união estável entre um homem e uma mulher (art. 226, § 3º), com o que emprestou juridicidade ao relacionamento até então marginalizado pela lei. Essa previsão de nada ou de muito pouco serviu, pois restou sem reflexos na postura da maciça maioria dos julgadores. Apesar de a doutrina de maior expressão ter visto o surgimento de um regime jurídico de aplicação imediata, tal não impressionou os tribunais. Continuou a ser invocada a Súmula nº 380, quando a constitucionalização da relação concubinária a tirou da órbita obrigacional. Não se pode mais falar em sociedade de fato, ou ser considerada como relação de trabalho a merecer eventual indenização. Tímidas foram as mudanças que ocorreram, sendo de lembrar que somente três Estados deslocaram as ações oriundas de uma união estável para as varas especializadas de família.2 No mais, pouco foi alterado, como se não tivesse ocorrido tão significativa transformação, o que era antes um espúrio fato passou a relação jurídica. Os alimentos continuaram sendo negados, e a primeira decisão da Justiça gaúcha que os concedeu3 acabou por ser derrubada em sede de embargos infringentes.4 Também em matéria sucessória nenhuma evolução ocorreu, persistindo a não-concessão da inventariança ao companheiro sobrevivente e a negativa do usufruto de parte dos bens. Os raros julgados que se revelaram mais arrojados podem ser considerados como decisões isoladas, verdadeiras exceções que não tiveram o condão de produzir qualquer avanço. Levou mais de seis anos o legislador ordinário para regular a união estável, que a Constituição chamou de entidade familiar qual deferindo-lhe a proteção estatal. A Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, veio normatizar o direito a alimentos e a sucessão do que denominou de companheiros, não utilizando a consagrada expressão concubinato. Esse diploma legal, no entanto, ainda conserva um certo ranço preconceituoso ao regrar a relação entre pessoas solteiras, juridicamente separadas, divorciadas ou viúvas, deixando fora de seu espectro de incidência, injustificavelmente, as uniões de pessoas casadas e separadas de fato. Só reconheceu como jurídicas se existente o relacionamento há mais de 5 anos ou em havendo prole, como se tais requisitos o purificassem. Conforme lembra Marilene Guimarães, a lei priorizou o lapso temporal em detrimento de valores afetivos. 5 Em distinto ponto, a lei significa, inclusive, um retrocesso em relação à Súmula nº 380, já que condiciona a partilha dos bens quando à mútua colaboração dos companheiros. Questões outras se colocam. Desfeita a união antes de cinco anos de convivência e sem a existência de filhos, tal situação levaria a não permitir a concessão de alimentos ou a partilha de bens? Qual a espécie de atividade que se pode considerar como participativa para a formação de patrimônio? A quem se atribuiu o ônus de provar a existência de dita contribuição não está dito na lei? Tais restrições e a falta de especificidades acabam por deixar ainda marginalizado um número sem fim de relações, fato que não pode, levar ao reconhecimento de ensejarem os vínculos afetivos tão-só a humilhante indenização por tarefas domésticas. Com relação aos alimentos, em determinado aspecto, o novo regramento é inclusive mais liberal com relação aos companheiros do que na dissolução do casamento. Pela regra do art. 19 da Lei do Divórcio, aquele que for considerado culpado pelo rompimento do casamento não tem direito a perceber alimentos, somente obrigação de pagá-los ao cônjuge inocente que deles necessitar. Os únicos requisitos para a concessão de alimentos decorrentes do rompimento da união estável são a prova da existência da relação e a necessidade do pensionamento, sem a exigência de que se identifique o culpado pelo fim do convívio. Assim, a companheira está mais protegida do que a mulher legítima, como flagrou Teresa Arruda Alvim.6 Com relação ao direito sucessório, foi o companheiro incluído na ordem de vocação hereditária como herdeiro legítimo, tal como o cônjuge sobrevivente. Porém aqui também foi privilegiado o parceiro da união estável, uma vez que o cônjuge não faz jus ao usufruto se o regime do casamento for o da comunhão de bens, discriminação tachada por Lia Pallazo Rodrigues 7 como inconstitucional. Tais pontos deixam entrever que, se tímida é a lei em alguns pontos, lacunosa e omissa em outros. Em certas circunstâncias é mais benevolente com as relações que regula. Privilegia a união estável apesar de nítida a preferência da norma constitucional pela relação legal, ao recomendar empenho em sua transformação em casamento. Publicado em 30/06/2004. [1] Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Vice-Presidente Nacional
O concubinato na lei brasileira
Maria Berenice Dias[1] Palestra proferida nas Segundas Jornadas de Derecho de Familia, promovidas pela Fundacion de Cultura Universitaria, em 05.08.1995, Montevideo – URUGUAY. Vínculos afetivos entre um homem e uma mulher fora do casamento sempre existiram, apesar do nítido repúdio do legislador a essas uniões. O Código Civil, que data de 1916, além de omitir-se em regular as relações extramatrimoniais, restou por puni-las, uma vez que impedia a doação feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice (art. 1.177), bem como sua instituição como beneficiário de seguro (art. 1.474). Também vedava à concubina do testador casado a possibilidade de ser nomeada herdeira ou legatária (art. 1.719). Essas condenações, no entanto, não lograram coibir o surgimento de relações sem vínculo legal, as quais começaram a bater às portas do Judiciário, principalmente quando de seu rompimento. As soluções encontradas não visavam a regrar o concubinato, mas somente seus efeitos patrimoniais, na tentativa de coibir aberrantes injustiças. Passou a ser reconhecida a existência de uma sociedade de fato, para não ensejar que o acervo adquirido durante sua vigência ficasse somente com um dos sócios, gerando enriquecimento injustificado em detrimento, normalmente, da mulher. Essa solução, inclusive, restou sumulada pelo STF sob o nº 380.[2] Concedia-se às vezes indenização por serviços domésticos prestados, quando um deles – quase sempre ela – não exercia atividade remunerada, não tendo feito qualquer aporte ao acervo da sociedade. A Constituição Federal, que buscou retratar a sociedade por uma ótica de modernidade, deu uma nova dimensão ao conceito de família ao introduzir um termo generalizante, “entidade familiar”. Englobando, além da relação decorrente do casamento, também a união estável entre um homem e uma mulher, emprestou juridicidade aos relacionamentos até então marginalizados pela lei. Essa previsão, no entanto, de nada ou de muito pouco serviu, pois restou sem reflexos na postura da maciça maioria dos julgadores. Apesar de a doutrina de maior expressão haver visto o surgimento de um instituto jurídico de aplicação imediata, tal não impressionou os tribunais. Continuou a ser invocada a Súmula nº 380, quando a constitucionalização da relação concubinária a tirou da órbita obrigacional, não se podendo mais falar em sociedade de fato ou considerá-la como relação de trabalho a merecer aviltante indenização. Tímidas foram as mudanças que ocorreram, sendo de lembrar que somente três Estados deslocaram as ações oriundas de união estável para as varas especializadas de família.[3] No mais, nada foi alterado, como se não tivesse existido tão significativa mudança em relação jurídica que antes era um fato espúrio. Os alimentos continuaram sendo negados. A primeira decisão da Justiça gaúcha que os concedeu[4] acabou por ser derrubada em sede de embargos infringentes.[5] Também em matéria sucessória nenhuma evolução ocorreu, persistindo a não-concessão da inventariança ao companheiro sobrevivente e a negativa do usufruto de parte dos bens. Continua a ser indeferida pensão e indenização por dano moral por morte do companheiro, sendo que as raras exceções podem ser consideradas como decisões isoladas. Ainda assim, o legislador ordinário levou mais de seis anos para regular a relação entre um homem e uma mulher fora do casamento, à qual a Constituição chamou de entidade familiar e deferiu a proteção estatal. A Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, veio regular os direitos a alimentos e a sucessão do que denominou de companheiros, não utilizando a consagrada expressão concubinato. Esse diploma legal, no entanto, ainda conserva um certo ranço preconceituoso ao regrar a relação entre pessoas solteiras, juridicamente separadas, divorciadas ou viúvas, deixando injustificavelmente fora de seu espectro de incidência as uniões dos casados, mas separados de fato. Mais: só reconheceu como jurídicas as relações existentes há mais de 5 anos ou de que resultou prole, como se tais requisitos as purificassem. Dito regramento legal, com relação à obrigação alimentar, é inclusive mais liberal do que a lei que trata dos alimentos quando da dissolução do casamento. Pelo art. 19 da Lei do Divórcio, o cônjuge considerado culpado pelo rompimento do vínculo não tem direito a perceber alimentos, somente a obrigação de pagá-los ao cônjuge inocente que deles necessitar. Mas os únicos requisitos para a concessão de alimentos decorrentes da união estável são a prova da existência da relação e a necessidade do pensionamento, sem perquirir culpa ou identificar o culpado pelo fim do relacionamento. Como pode a companheira estar mais protegida do que a mulher legítima, questiona Teresa Arruda Alvim.[6] Com relação ao direito sucessório, foi o companheiro incluído na ordem de vocação hereditária como herdeiro legítimo, tal como o cônjuge sobrevivente. Porém, aqui também foi privilegiado o parceiro da união estável, uma vez que o cônjuge não faz jus ao usufruto se o regime do casamento for o da comunhão universal de bens, discriminação taxada por Lia Pallazo Rodrigues[7] como inconstitucional. Em distinto ponto, no entanto, a lei significou um retrocesso inclusive em relação à Súmula nº 380, já que condiciona a partilha dos bens à hipótese de eles resultarem de atividade em que haja mútua colaboração dos companheiros. A última questão que se coloca é sobre o destino do patrimônio constituído, na hipótese de se desfazer a união antes de 5 anos de convivência e sem a existência de prole. Segundo os termos da lei, não seria permitida a partilha, solução que gera o enriquecimento injustificado de um dos conviventes. Tais pontos deixam entrever que, se tímida é a lei em algumas coisas, em certas circunstâncias é mais benevolente com as relações que regula. Privilegia a união estável, apesar da aparente preferência da norma constitucional pela relação matrimonializada, ao recomendar empenho na sua transformação em casamento. Publicado em 15/08/1995. [1] Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul www.mariaberenice.com.br [2] Súmula nº 380: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. [3] No Rio Grande do Sul, a matéria inclusive encontra-se sumulada, no verbete nº 14. [4] AC nº 590 069 308, que tive a honra de relatar, quando substituta naquela Corte.