Maria Berenice Dias

O afeto merece ser visto como uma realidade digna de tutela.

Categoria: ARTIGOS, Casamento

Casamento e o conceito plural de família

Maria Berenice Dias[1]

 

Sumário: Amor eterno; Papel das igrejas e do Estado; Casamento; O princípio da autonomia da vontade; Vínculos não-oficiais; Afeto e intervencionismo estatal; A família customizada; Direito das Famílias; Referências bibliográficas.

 

Amor Eterno

A ideia de que a felicidade só existe quando se tem alguém para chamar de seu, acompanha a história da humanidade. Quer pelo instinto natural de preservação da espécie, quer pela aversão que todos têm à solidão. A vida é idealizada aos pares, como se existisse um setor da felicidade ao qual o sujeito sozinho não tem acesso.[2] O sentido de completude está condicionado ao encontro do outro. Tanto é assim que se utiliza a expressão “cara metade” para identificar a pessoa com quem se pretende compartilhar toda uma vida.

O desejo de perpetuar os vínculos afetivos embala o sonho de todos. Afinal, como diz a música, “é improvável, é quase impossível ser feliz sozinho sem ter alguém para amar”.  Por isso todas as religiões e todos os credos se apropriam da fantasia de selar o amor eternamente. Não há crença que não solenize o casamento, invocando para sua perpetuidade a interferência divina. Com as bênçãos dos céus constitui-se a família, que adquire uma áurea de santidade. Forma-se uma “sagrada família” à qual são impostos muitos deveres, entre eles o de procriar. O exercício da sexualidade é chamado de “débito conjugal”, a ponto de se dizer que o casamento se “consuma” na noite de núpcias. Com o “amém” do celebrante, o que antes era proibido, torna-se obrigatório. A brancura do vestido não tem outro simbolismo senão atestar a virgindade da noiva. A tendência da jurisprudência ainda é admitir a anulação do casamento quando um dos cônjuges nega-se à prática sexual, como se esta fosse um pressuposto essencial à própria inexistência do casamento.

Mas não é somente às religiões que interessa a mantença das famílias identificadas com seus dogmas. Também o Estado, que historicamente se manteve muito próximo da igreja, busca formatar a família dentro de um determinado modelo. Não há forma mais eficiente de controle social. Afinal, se as pessoas permanecem dentro de microestruturas que dispõem de rígidos padrões comportamentais, é mais fácil impor regras e cobrar condutas. Basta lembrar que, até bem pouco vigorava o modelo patriarcal, que impunha à mulher e aos filhos o dever de obediência a quem era reconhecido como cabeça do casal e chefe da sociedade conjugal.

A indissolubilidade do casamento também sempre foi a regra. Ainda assim, como não havia meio de impedir o fim dos relacionamentos criava-se a estranha figura da separação que ensejava situações das mais inusitadas. Como o casamento era indissolúvel, admitia-se tão só o seu rompimento, não a sua dissolução. Mas para conceder a separação havia a necessidade de identificar culpados. E, quando a culpa era da mulher não tinha o direito de prosseguir usando o nome do marido e nem a alimentos fazia jus. Chegava a ser aleijada do convívio com os filhos.

Ainda que os separados não fossem mais casados, não podiam casar novamente. Como não tinham que cumprir os deveres do casamento – entre eles o dever de fidelidade – podiam ter novos relacionamentos, os quais, no entanto, não eram reconhecidos como família. Ditas estruturas de convívio adquiriam vários nomes: concubinato, sociedade de fato, união civil. Eventuais ações eram julgadas nos juízos cíveis, fora do âmbito do Direito das Famílias e do Direito Sucessório, não sendo garantido direito a alimentos e direito hereditário.

Todas essas apenações eram impostas a quem ousava deixar de cumprir o designo estatal de se manter dentro do casamento.

 

Papel das igrejas e do Estado

Vínculos afetivos sempre existiram, independentemente de regras, acima de tabus e bem antes da formação do Estado e do surgimento das religiões. Sob a justificativa de manter a ordem social, ditas instituições se arvoram o direito de regular as relações familiares e acabam se imiscuindo na vida privada das pessoas. Assumem postura conservadora na tentativa de preservar um estrito padrão de moralidade. Para os relacionamentos amorosos serem nominados de família, o acasalamento é solenizado e são estabelecidos interditos e proibições, mais de natureza cultural do que biológica.

Basta atentar que a Igreja Católica consagra a união entre um homem e uma mulher como sacramento indissolúvel: “até que a morte os separe”. A máxima “crescei e multiplicai-vos” atribuiu à família a função reprodutiva para povoar o mundo de cristãos. Tanto é assim que, se um dos cônjuges for estéril ou impotente, o casamento não é celebrado, havendo a possibilidade de ser anulado. Aliás, outro não é o motivo para ser vetado – de modo criminoso e irresponsável – o uso de contraceptivos. Em face do interesse na procriação, as únicas relações aceitáveis são as decorrentes do casamento entre um homem e uma mulher.

Essa cultura, de larga influência no Estado, acabou levando o legislador do início do século passado a reconhecer juridicidade apenas à união matrimonial. Considerada uma instituição e regulamentada exaustivamente. Só era reconhecia a família constituída pelo casamento, chancelada oficialmente, mediante o atendimento de inúmeras formalidades. O perfil da família era matrimonializada, patriarcal, hierarquizada e  patrimonializada. Já que era fundamental a capacidade procriativa, claro que as famílias precisavam ser constituídas por um par heterossexual e fértil. O homem exercia a representação da família, a quem a mulher e os filhos deviam obediência e respeito. Como a finalidade essencial da família era a conservação do patrimônio, tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, constituindo uma unidade de produção, com amplo incentivo à procriação. Os filhos significavam força de trabalho e crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevivência a todos.

A revolução industrial fez aumentar a necessidade de mão-de-obra, principalmente para o desempenho de atividades terciárias. A emancipação feminina e o ingresso da mulher no mercado de trabalho a levaram para fora do lar. Deixou o homem de ser o provedor exclusivo da família, sendo exigida a sua participação nas atividades domésticas. Começou a haver verdadeiro embaralhamento de papéis, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência da família, que se tornou nuclear, restrita ao casal e a sua prole. Acabou a prevalência do caráter produtivo e reprodutivo da família, que migrou do campo para as cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à aproximação dos seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que envolvia seus integrantes.

O afrouxamento dos laços entre Estado e Igreja acarretou profunda evolução social e a mutação do próprio conceito de família, que se transformou em verdadeiro caleidoscópio de relações que muda no tempo de sua constituição e se consolida em cada geração.[3] Começaram a surgir novas estruturas de convívio sem uma terminologia adequada que as diferencie. Nas famílias formadas por pessoas que saíram de outras relações, seus componentes não têm nem nomes que os identifiquem e nem lugares definidos. Os novos contornos da família estão desafiando a possibilidade de se encontrar uma conceituação única para sua identificação.

 

Casamento

No início do século passado as sociedades eram extremamente conservadoras. Os vínculos afetivos, para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de casamento.  A família era constituída unicamente pelos “sagrados” laços do matrimônio. O interesse na manutenção do casamento levou à consagração de sua indissolubilidade e à obrigatória identificação da família pelo nome do varão. Ao casar, a mulher perdia sua capacidade plena, tornava-se relativamente incapaz.  Não podia trabalhar e nem administrar seus bens. O regime de bens era o da comunhão universal. Duas pessoas fundiam-se numa só, formando uma unidade patrimonial, sendo o homem o único elemento identificador do núcleo familiar.

O casamento não podia ser desconstituído. Só anulado por erro essencial quanto a identidade ou a personalidade do cônjuge. Fora isso, só cabia o rompimento do casamento pelo desquite, que, no entanto, não dissolvia o vínculo matrimonial, restando os cônjuges numa situação indefinida. Não eram mais casados, cessavam os deveres matrimoniais, mas o casamento permanecia hígido. Estreita visão da família fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações.[4] As referências legais aos vínculos extramatrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos, na vã tentativa de preservação do casamento.

A Lei do Divórcio, aprovada no ano de 1977, consagrou a possibilidade da dissolução do casamento; mudou o regime legal de bens para o da comunhão parcial e tornou facultativo o uso do nome do marido. No entanto, foi adotado um duplo procedimento para pôr fim ao casamento.  Mesmo amigável, a separação só podia ser concedida após um ano do casamento. Na separação litigiosa era indispensável identificar culpas. Ainda assim a separação apenas rompia o casamento. Só depois de um ano da separação judicial era possível convertê-la em divórcio. O chamado divórcio direto era autorizado somente depois de decorridos dois anos da separação de fato. Data do ano de 2010 a queda de todo e qualquer requisito para a concessão do divórcio. Para isso foi necessária uma alteração constitucional, prevendo o divórcio como a única possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial, sem a necessidade de identificação de causas ou implemento de prazos.[5]

Foi a Constituição Federal que deu nova dimensão à concepção de família ao introduzir um termo generalizante: entidade familiar. Ocorreu o alargamento o conceito de família que passou a enlaçar relacionamentos outros além dos constituídos pelo casamento. A nova ordem jurídica emprestou juridicidade aos enlaces extramatrimoniais até então marginalizados pela lei. Assim, o concubinato foi colocado sob regime de absoluta legalidade.[6] As uniões de fato entre um homem e uma mulher foram reconhecidas como entidade familiar, com o nome de união estável. Também foi estendida proteção estatal aos vínculos monoparentais, formados por um dos pais com seus filhos.

 

O princípio da autonomia da vontade

O interesse do Estado na estruturação da sociedade organizada sempre serviu de justificativa para uma postura intervencionista na constituição da família, chamada de cellula mater da sociedade. Historicamente, sempre se reconheceu que a família surge quando da celebração do casamento, que assegura direitos e impõe deveres no campo pessoal e patrimonial.

Casamento tanto significa o ato de celebração do matrimônio como a relação jurídica que dele se origina: a relação matrimonial, que melhor se expressa pela noção de comunhão de vidas, ou comunhão de afetos.[7] O ato do casamento cria um vínculo entre os noivos, que passam a desfrutar o que se chama de estado matrimonial, no qual os nubentes ingressam por vontade própria, por meio da chancela estatal.

As pessoas têm a liberdade de casar, mas, uma vez que se decidam, a vontade delas se alheia e só a lei impera na regulamentação de suas relações.[8] Daí a exaustiva regulamentação do casamento. Nada mais do que uma tentativa de organizar os vínculos interpessoais pelo estabelecimento de regras de conduta.[9] O casamento foi a forma encontrada para impor limites ao homem, ser desejante que, na busca do prazer, tende a fazer do outro um objeto. Por isso o desenvolvimento da civilização impõe restrições à total liberdade, e a lei jurídica exige que ninguém fuja dessas restrições.[10]

A lei não define o casamento, mas exaustivamente o regulamenta. Declina sua finalidade[11] e prevê efeitos ao atribuir encargos e ônus ao casal.[12] Ainda que livre seja a opção pelo casamento, os seus efeitos, ocorrem independentemente da vontade dos cônjuges. Trata-se de uma relação complexa, assumindo o par direitos e deveres recíprocos que acarretam sequelas não só de âmbito pessoal. Com o casamento, ocorre a alteração do estado civil dos consortes. Os solteiros, viúvos ou divorciados adquirem a condição de casados. A identificação do estado civil serve para dar publicidade à condição pessoal e também à situação patrimonial, proporcionando segurança a terceiros.[13] A pessoa nasce solteira. Ao casar assume o estado civil de casada. Quando morre um dos cônjuges, o sobrevivente adquire a condição de viúvo. A mudança do estado civil sempre teve como elemento modificador o casamento. Tanto é assim que o fim do casamento provoca alteração do estado civil: a pessoa passa de casada ao estado civil de divorciada. Mesmo que reconhecida a existência de novas estruturas familiares, somente o casamento tem o dom de alterar o estado civil.

O casamento também provoca consequências de ordem patrimonial. Por meio de pacto antenupcial, os noivos podem escolher o regime de bens que tem efeitos durante o casamento e após sua dissolução. Caso eles se mantenham em silêncio, vigora o regime da comunhão parcial.  A eleição do regime de bens, no entanto, não é imodificável. Pode ser alterado durante o casamento, o que depende da chancela judicial.[14]

Muito se debate sobre a natureza jurídica do casamento. O primeiro questionamento que surge é se é um instituto de direito público ou de direito privado. A discussão, ainda que tradicional, é estéril e inútil. Com o casamento, os nubentes aderem a uma estrutura jurídica cogente. Em face do elevado número de regras, imposições e restrições, que surgem a partir da sua celebração – por determinação legal e não por livre manifestação do par –, o casamento é considerado, por muitos, uma instituição. No entanto, o aspecto institucional do casamento é muito mais sociológico do que jurídico.[15]

Em face de feixe de efeitos Paulo Lôbo diz que o casamento é um ato jurídico negocial, solene, público e complexo, pois sua constituição depende de manifestações e declarações de vontade sucessivas, além da oficialidade de que é revestido, estando sua eficácia sujeita a atos estatais.[16] Muitos o consideram um contrato sui generis, isto é, um contrato diferente, com características especiais, ao qual não se aplicam as disposições legais dos negócios patrimoniais.[17] Daí afirmar-se que o casamento-ato é um negócio jurídico e o casamento-estado é uma instituição.[18]

A ideia de negócio de direito de família talvez seja a expressão que melhor sirva para diferenciar o casamento dos demais negócios de direito privado. Ainda que o casamento não faça surgir apenas direitos e obrigações de caráter patrimonial ou econômico, não se pode negar que decorre de um acordo de vontades. É uma convenção individual, devido ao seu caráter de consenso espontâneo e aos pressupostos exigidos para que as pessoas o possam contrair.[19]

Porém, é preciso demarcar o limite de intervenção do direito na organização familiar para que as normas estabelecidas não interfiram em prejuízo da liberdade do “ser” sujeito.[20] A esfera privada das relações conjugais começa a repudiar a interferência do público.[21] Ainda que tenha o Estado interesse na preservação da família, cabe indagar se dispõe de legitimidade para invadir a auréola de privacidade e de intimidade das pessoas. É necessário redesenhar o papel do Estado, devendo ser redimensionado, na busca de implementar, na prática, um papel minimizante de sua faceta interventora no seio familiar.[22]

Mas o fato é que ninguém mais duvida ser o envolvimento afetivo que gera o desejo de constituir uma família: lugar idealizado onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo, a cada um, sentir-se a caminho da realização de seu projeto pessoal de felicidade.[23]

 

Vínculos não-oficiais

Famílias extramatrimoniais nunca foram reconhecidas, mas sempre foram toleradas. A lei emprestava juridicidade apenas à família constituída pelo casamento, vedando quaisquer direitos às relações nominadas de adulterinas ou concubinárias. Apenas a família legítima existia juridicamente. A filiação estava condicionada ao estado civil dos pais, só merecendo reconhecimento a prole nascida dentro do casamento. Os filhos havidos de relações não-oficiais eram alvo de enorme gama de denominações de conteúdo pejorativo e discriminatório. Assim, os filhos ilegítimos, naturais, espúrios, bastardos, não possuíam nenhum direito, sendo condenados à invisibilidade.  Não podiam sequer pleitear reconhecimento enquanto o genitor fosse casado.

O legislador, além de não regular as relações extramatrimoniais, com veemência negava consequências jurídicas a vínculos afetivos fora do casamento, alijando qualquer direito à concubina. Dita ojeriza, entretanto, não coibiu o surgimento de relacionamentos sem respaldo legal. A eterna busca da felicidade fazia com que os egressos de vínculos desfeitos constituíssem novas famílias. Quando do rompimento dessas uniões, seus partícipes começaram a bater às portas do Judiciário. Viram-se os juízes forçados a criar alternativas para evitar flagrantes injustiças, tendo sido cunhada a expressão companheira, como forma de contornar as proibições para o reconhecimento dos direitos banidos pela lei à concubina. Tal era a rejeição à ideia de ver essas uniões como família que a jurisprudência, em um primeiro momento, as identificava como relação de trabalho, concedendo à mulher indenização por serviços domésticos prestados. No máximo, em face da aparência de um negócio, aplicava-se, por analogia, o direito comercial, e as uniões eram consideradas sociedades de fato. Ditos subterfúgios eram utilizados para justificar a partição patrimonial e evitar o enriquecimento injustificado de um dos companheiros. Mas nada mais se cogitava conceder, nem alimentos, nem direitos sucessórios.

Até a entrada em vigor da atual Constituição, que data do ano de 1988, o casamento era a única forma admissível de formação da família. A nova ordem jurídica, ao consagrar o conceito de entidade familiar,[24] albergou neste conceito a união estável, mediante a recomendação de promover sua conversão em casamento,[25] norma que, no dizer de Giselda Hironaka, é a mais inútil de todas as inutilidades.[26]

Esse prestígio à família extramatrimonial veio para atender aos interesses do Estado, pois delega a ela a formação dos seus cidadãos, tarefa que acaba quase sempre onerando exclusivamente a mulher. Sempre houve um certo descomprometimento, tanto do homem como das entidades públicas e entes governamentais, em assumir o encargo de formar e educar crianças e jovens, único meio de assegurar o futuro da sociedade.

A legislação infraconstitucional que regulamentou a união estável, praticamente acabou por copiar o modelo oficial do casamento. O Código Civil impõe requisitos para o seu reconhecimento, gera deveres e cria direitos aos conviventes. Assegura alimentos, estabelece o regime de bens e garante ao convivente direitos sucessórios. Pouco resta à vontade do par, sendo possível afirmar que a união estável transformou-se em um casamento por usucapião, ou seja, o decurso do tempo confere o estado de casado. A exaustiva regulamentação da união estável gera um dirigismo não querido pelos conviventes, uma vez que optaram por não casar. Como são relações de caráter privado, cabe questionar a legitimidade de sua publicização coacta. Não só em relação ao casamento ocorre a interferência estatal na vida afetiva das pessoas. São igualmente regulamentados os relacionamentos que escolhem seus próprios caminhos e que não desejam qualquer interferência.[27]

A Constituição, ao reconhecer a existência de outras entidades familiares, além das constituídas pelo casamento, também enlaçou no conceito de família a comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes, que é chamada de família monoparental. No entanto, os tipos de entidades familiares explicitados são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa.[28] Mas não só nesse limitado universo flagra-se a presença de uma família. Não se pode deixar de ver como família a universalidade dos filhos que não contam com a presença dos pais. Dentro desse espectro mais amplo, igualmente não cabe excluir do conceito de entidade familiar os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo, que mantêm entre si relação pontificada pelo afeto, a ponto de merecerem a denominação de uniões homoafetivas. Apesar de posturas discriminatórias e preconceituosas, não é mais possível deixar de emprestar-lhes visibilidade. Necessário é encarar a realidade sem discriminação, pois não é mais possível estigmatizar a orientação homossexual. São cada vez mais frequentes decisões judiciais que atribuem consequências jurídicas a essas relações.[29]

Por absoluto preconceito, a Constituição emprestou, de modo expresso, juridicidade somente às uniões estáveis entre um homem e uma mulher, ainda que em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável heterossexual. A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.

A família de hoje já não se condiciona aos paradigmas originários: casamento, sexo e procriação. O movimento de mulheres, a disseminação dos métodos contraceptivos e o surgimento das técnicas reprodutivas fruto da evolução da engenharia genética fizeram com que o tríplice pressuposto deixasse de servir para balizar o conceito de família. A concepção não mais decorre exclusivamente do contato sexual e o casamento deixou de ser o único reduto da conjugalidade. O que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. Cada vez mais a ideia de família afasta-se da estrutura do casamento.

Dita flexibilização conceitual vem permitindo que os relacionamentos, antes clandestinos e marginalizados, adquiram visibilidade, o que acaba conduzindo a sociedade à aceitação de todas as formas de convívio que as pessoas encontram para buscar a felicidade.

 

Afeto e intervencionismo estatal

A família é o primeiro agente socializador do ser humano.[30] De há muito deixou de ser uma célula do Estado, e é hoje encarada como uma célula da sociedade.[31] É cantada e decantada como a base da sociedade e, por essa razão, recebe especial proteção do Estado.[32] Sempre se considerou que a maior missão do Estado é preservar o organismo familiar sobre o qual repousam suas bases.[33] A própria Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece (XVI 3): A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado. A família é tanto uma estrutura pública como uma relação privada, pois identifica o indivíduo como integrante do vínculo familiar e também como partícipe do contexto social.

A vida aos pares é um fato natural, por isso a família é um agrupamento informal, que se constitui de modo espontâneo no meio social. Ainda assim o Estado busca engessá-la por meio do casamento. Mesmo que esta seja a forma convencional da família, a tentativa de regulamentá-la jamais consegue corresponder à sua forma multifacetada. A lei sempre vem depois do fato que congela a realidade. As modificações da realidade acabam se refletindo na lei, que cumprem sua vocação conservadora.[34] A família preexiste ao Estado e está acima do direito, pois se trata de uma construção cultural. Dispõe de estruturação psíquica na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos –, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente.[35]

No dizer de Gustavo Tepedino, a família é nitidamente instrumental: comunidade intermediária, com especial proteção do Estado, na medida em que cumpra o seu papel, a um só tempo dever e justificativa axiológica.[36] Só em caráter secundário toda a gama de deveres dos cônjuges é atribuída à sociedade. A participação do Estado é invocada de forma supletiva ou residual. Exime-se o poder público de seus deveres sociais, delegando-os à família, sem garantir ou repassar recursos para o desempenho desses misteres, para os quais a grande maioria das famílias não tem recursos econômicos para supotar.

A ideia de família formal, cujo comprometimento mútuo decorre do casamento, vem cedendo lugar à certeza de que é o envolvimento afetivo que garante um espaço de individualidade e assegura uma auréola de privacidade indispensável ao pleno desenvolvimento do ser humano. Cada vez mais se reconhece que é no âmbito das relações afetivas que se estrutura a personalidade da pessoa. É a afetividade, e não a vontade, o elemento constitutivo dos vínculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento.[37] A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida. Esse, dos novos vértices sociais, é o mais inovador.[38]

Surgiu um novo nome para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo: família eudemonista,[39] que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros.[40] O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção deste princípio pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito. A possibilidade de buscar formas de realização pessoal e gratificação profissional é a maneira que as pessoas encontram de viver, convertendo-se em seres socialmente úteis, pois ninguém mais deseja e ninguém mais pode ficar confinado à mesa familiar.[41]

A família identifica-se pela comunhão de vida, de amor e de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca.[42] O principal papel da família é servir de suporte emocional ao indivíduo. Por isso, no contexto social dos dias de hoje, é difícil encontrar uma definição de família de forma a dimensionar o que se insere nesse conceito. Há uma nova concepção da família, formada por laços afetivos de carinho, de amor.[43] A valorização do afeto deixou se cingir-se apenas ao momento de celebração do casamento, devendo perdurar durante toda a relação familiar. Por isso, cessado o afeto, está ruída a base de sustentação da família, e a dissolução do vínculo é o único modo de garantir a dignidade da pessoa.[44]

A lei nunca se preocupou em definir a família – limitava-se a identificá-la com o casamento. Esta omissão excluía do âmbito jurídico todo e qualquer vínculo de origem afetiva que leva à comunhão de vidas e embaralhamento de patrimônios. O resultado sempre foi desastroso, pois levou a Justiça a condenar à invisibilidade e negar direitos a quem vivia aos pares, mas sem a chancela estatal. Agora – e pela vez primeira – a lei define a família atendendo seu perfil contemporâneo. A Lei Maria da Penha,[45] que busca coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, identifica como família qualquer relação de afeto,[46] independente da orientação sexual.[47] Com isso, não mais se pode limitar o conceito de entidade familiar ao rol constitucional. A  nova lei alargou seu conceito.

A sacralização do casamento sempre fez parecer que essa é a única forma de constituir a família. Mas é à família, e não ao casamento, que é chamada de base da sociedade e merecedora da especial atenção do Estado. Apesar de ser assegurada assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram,[48] é imposto à família o dever de garantir à criança e ao adolescente, com absoluta primazia, todos os direitos que lhes são assegurados.[49] Também é da família o dever de amparar as pessoas idosas.[50]

É necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar o elemento que permite enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que autorize nominá-las como família. Esse referencial só pode ser identificado no vínculo que une seus integrantes. É o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do âmbito do direito obrigacional – cujo núcleo é a vontade – para inseri-lo no Direito das Famílias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde patrimônios, gera responsabilidades e comprometimentos mútuos.[51] Esse é o divisor entre o direito obrigacional e o familiar: os negócios têm por substrato exclusivamente a vontade, enquanto o traço diferenciador do direito da família é o afeto. A família é um grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade após o desaparecimento da família patriarcal, que desempenhava funções procriativas, econômicas, religiosas e políticas.[52]

 

A família customizada

A vastidão de mudanças das estruturas políticas, econômicas e sociais produziu reflexos nas relações jurídico-familiares. Os ideais de pluralismo, solidarismo, democracia, igualdade, liberdade e humanismo voltaram-se à proteção da pessoa humana. A família adquiriu função instrumental para a melhor realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes.[53] Nesse contexto de extrema mobilidade das configurações familiares, novas formas de convívio vêm sendo improvisadas em torno da necessidade – que não se alterou – de criar os filhos, frutos de uniões amorosas temporárias que nenhuma lei, de Deus ou dos homens, consegue mais obrigar a que se eternizem.[54] No contexto do mundo globalizado, ainda que continue ela a ser essencial para a própria existência da sociedade e do Estado, houve uma completa reformulação do conceito de família.[55]

O alargamento conceitual das relações interpessoais acabou deitando reflexos na conformação da família, que não possui mais um significado singular. A mudança da sociedade e a evolução dos costumes levaram a uma verdadeira reconfiguração, quer da conjugalidade, quer da parentalidade. Assim, expressões como ilegítima, espúria, adulterina, informal, impura estão banidas do vocabulário jurídico. Não podem ser utilizadas, nem com referência às relações afetivas, nem aos vínculos parentais. Seja em relação à família, seja no que diz respeito aos filhos, não mais se admite qualquer adjetivação.

O pluralismo das relações familiares ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento,[56] mudando profundamente o conceito de família. A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família.

Cada vez mais a ideia de família se afasta da estrutura do casamento. A possibilidade do divórcio e o estabelecimento de novas formas de convívio revolucionaram o conceito sacralizado de matrimônio. O formato hierárquico da família cedeu lugar à sua democratização, e as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo. O traço fundamental é a lealdade. Talvez não mais existam razões, quer morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais, que justifiquem esta verdadeira estatização do afeto, excessiva e indevida ingerência na vida das pessoas. O grande problema reside em se encontrar, na estrutura formalista do sistema jurídico, a forma de proteger sem sufocar e de regular sem engessar.[57]

A convivência com famílias recompostas, monoparentais, homoafetivas permite reconhecer que ela se pluralizou; daí a necessidade de flexionar igualmente o termo que a identifica, de modo a albergar todas as suas conformações. Expressões como famílias marginais, informais, extramatrimoniais não mais servem, pois trazem um ranço discriminatório. Segundo Michele Perrot, despontam novos modelos de família, mais igualitárias nas relações de sexo e idade, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo.[58]

Apesar da postura alarmista de alguns, a família não está em decadência. Ao contrário, está se vivenciando o resultado das transformações sociais. Houve a repersonalização das relações familiares na busca do atendimento aos interesses mais valiosos das pessoas humanas: afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor.[59] Agora, a tônica reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar. A família-instituição foi substituída pela família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteção pelo Estado.[60]

No dizer de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, as relações familiares são funcionalizadas em razão da dignidade de cada partícipe,[61] e tornou-se necessário identificar como família também as relações que se constituem sem o selo do casamento. As pessoas passaram a viver em uma sociedade mais tolerante e, com mais liberdade, buscam realizar o sonho de ser felizes sem se sentirem premidas a permanecer em estruturas preestabelecidas e engessadoras. Acabaram os casamentos de fachada, não mais se justificando relacionamentos paralelos e furtivos, nascidos do medo da rejeição social. Está ocorrendo uma verdadeira democratização dos sentimentos, na qual o respeito mútuo e a liberdade individual são preservados. As novas famílias buscam construir uma história em comum. Nessa nova ótica, traição e infidelidade estão perdendo espaço. Cada vez mais as pessoas têm o direito de escolha e podem transitar de uma comunidade de vida para outra que lhe pareça mais atrativa e gratificante.

A família continua mais empenhada do que nunca em ser feliz. A manutenção da família visa, sobretudo, buscar a felicidade. Não é mais obrigatório manter a família – ela só sobrevive quando vale a pena. É um desafio.[62]

 

Direito das Famílias

A interferência estatal nos elos de afetividade é que leva o legislador a dedicar um ramo do direito à família. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira,[63] a primeira lei de direito de família é conhecida como a lei-do-pai, uma exigência da civilização na tentativa de reprimir as pulsões e o gozo por meio da supressão dos instintos. A interdição do incesto funda o psiquismo e simboliza a inserção do ser humano no mundo da cultura.[64] Somente com a passagem do homem do estado da natureza para o estado da cultura foi possível a estruturação da família.[65]

Como a linguagem condiciona o pensamento não é mais possível falar em “família”, senão em “famílias”. Consoante a mais que sintetiza a magnitude das famílias em suas multifacetadas formatações.[66] Deste modo, a expressão “Direito das Famílias” melhor atende à necessidade de enlaçar, no seu âmbito de proteção, as famílias, todas elas, sem discriminação ou preconceitos.

O legislador precisa acompanhar a realidade social e contemplar a família contemporânea. A sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições e amarras, o que gera a necessidade de constante oxigenação das leis. No entanto, a mais árdua tarefa é mudar as regras do Direito das Famílias. Quando se trata de relações afetivas, a missão é muito mais delicada em face de seus reflexos comportamentais que interferem na própria estrutura da sociedade. Afinal, é o direito que diz com a vida das pessoas, seus sentimentos, enfim, com a alma do ser humano. Como adverte Sérgio Gischkow Pereira, o regramento jurídico da família não pode insistir, em perniciosa teimosia, no obsessivo ignorar das profundas modificações culturais e científicas, petrificado, mumificado e cristalizado em um mundo irreal, ou sofrerá do mal da ineficácia.[67]

A sociedade só aceitava a família constituída pelo matrimônio, por isso a lei regulava somente o casamento, as relações de filiação e o parentesco. Dispondo a família de várias formatações, também o Direito das Famílias precisa ter espectro cada vez mais abrangente. Daí a dificuldade de defini-lo, e a tendência é simplesmente enumerar os vários institutos que regulam não só as relações entre pais e filhos, mas também entre cônjuges e conviventes, ou seja, a relação das pessoas ligadas por um vínculo de consanguinidade, afinidade ou afetividade.

O reconhecimento social dos vínculos afetivos formados sem o selo da oficialidade fez as relações extramatrimoniais ingressarem no mundo jurídico, o que impõe ao legislador o dever de regulamentar outras estruturas de convívio, como as uniões estáveis e as famílias monoparentais. Mister agora que sejam regulamentadas as uniões de pessoas do mesmo sexo que, com o nome de uniões homoafetivas, vêm recebendo a chancela da jurisprudência.

Há o comprometimento do Estado de proteger a família e ordenar as relações de seus membros. E, ainda que o Direito das Famílias tenha características peculiares e alguma proximidade com o direito público, tal não lhe retira o caráter privado. Aliás, a tendência é reduzir o intervencionismo do Estado nas relações interpessoais. A esfera privada das relações conjugais inclina-se cada vez mais a repudiar a interferência do público. Para Rodrigo da Cunha Pereira, o Estado não pode mais controlar as formas de constituição das famílias… ela é mesmo plural.[68] O fato é que as mais diversas conformações de convívio passaram a ser aceitas pela sociedade, o que revela a liberdade dos sujeitos de constituírem a família da forma que lhes convier, no espaço de sua liberdade.

Levando em conta as particularíssimas características do Direito das Famílias, faz-se imperioso considerá-lo como um microssistema jurídico,[69] a merecer tratamento legal autônomo, um código apartado da codificação civil. Daí a inovadora ideia de a ciência da família ter estrutura interdisciplinar autônoma, na procura de analisar e explicar, se possível de forma plena, dimensões da vida familiar conjunta e possivelmente encontrar regularidades na conexão ente família e sociedade.[70] Atento a esta tendência é que o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM elaborou o Estatuto das Famílias, projeto de lei que tramita no Congresso Nacional.[71]

Compreender a evolução do Direito das Famílias deve ter como premissa a construção e a aplicação de uma nova cultura jurídica, que permita conhecer a proposta de proteção às entidades familiais, estabelecendo um processo de repersonalização dessas relações, devendo centrar-se na manutenção do afeto, sua maior preocupação.[72]

 

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Publicado em 17/04/2011.

[1] Advogada Especializada em Direito de Famílias e Sucessões

Ex-Desembargadora do TJRS

Vice-Presidente do IBDFAM

[2] Abraham Turkenicz, A aventura do casal, 6.

 

[3] Giselle Câmara Groeninga, Família: um caleidoscópio de relações, 126.

[4] Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka, Do direito de família, 3.

[5] A Emenda Constitucional 66/2010 deu nova redação ao parágrafo 3ª do art. 226 da Constituição Federal: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

[6] Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de família, 258.

[7] José Lamartine C. de Oliveira e Francisco José F. Muniz, Direito de família, 291.

[8] Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 16.

[9] Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 49.

[10] Rodrigo da Cunha Pereira, Princípios fundamentais…, 35.

[11] CC, art. 1.511: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

[12] CC, art. 1.565, caput: Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

[13] Julie Cristine Delenski, O novo direito da filiação, 67.

[14] CC, art. 1.639 § 2.º: É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

[15] Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 40.

[16] Paulo Lôbo, Famílias, 76.

[17] Orlando Gomes, Direito de família, 48.

[18] Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 41.

[19] Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. VII, 204.

[20] Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família:…, 2.

[21] César Augusto de Castro Fiúza, Mudança de paradigmas:…, 37.

[22] Pedro Thomé de Arruda Neto, A “despenalização” do direito das famílias, 263.

[23] Euclides de Oliveira e Giselda Hironaka, Do casamento, 10.

[24] CF, art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[25] CF, art. 226 § 3.º: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

[26] Giselda Hironaka, Família e casamento em evolução, 8.

[27] Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, 47.

[28] Paulo Lôbo, Entidades familiares constitucionalizadas:…, 95.

[29] Decisões disponíveis no site: www.direitohomofetivo.com.br

[30] Tânia da Silva Pereira, Da adoção, 151.

[31] Pedro Thomé de Arruda Neto, A “despenalização” do direito das famílias, 263.

[32] CF, art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[33] Álvaro Villaça Azevedo, Do bem de família, 242.

[34] Tupinambá Pinto de Azevedo, Casamento: instituição em xeque, 31.

[35] Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família:…, 36.

[36] Gustavo Tepedino, O papel da culpa na separação e no divórcio, 203.

[37] Luiz Schettini Filho, Compreendendo o filho adotivo, 91.

[38] Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, 54.

[39]  Expressão que, na sua origem grega, se liga ao adjetivo feliz e denomina a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto é, que são moralmente boas as condutas que levam à felicidade (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionário da língua portuguesa, 592).

[40] Belmiro Pedro Welter, Estatuto da união estável, 32.

[41] Rolf Madaleno, Novas perspectivas da família, 20.

[42] Paulo Lôbo, A repersonalização das relações de família, 138.

[43] Alexandre Rosa, Amante virtual:…, 162.

[44] Cristiano Chaves de Farias, Redesenhando os contornos…, 113.

[45]  Lei 11.340/06.

[46] LMP, art.5.° III: em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

[47] LMP art. 2.º: Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.

LMP, art. 5.º parágrafo único: As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

[48] CF art. 226, § 8.º: O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

[49] CF, art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[50] CF, art. 230: A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

[51] João Baptista Villela, Repensando o direito de família, 20.

[52] Paulo Lôbo, Entidades familiares constitucionalizadas:…, 96.

[53] Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Das relações de parentesco, 101.

[54] Maria Rita Kehl, Em defesa da família tentacular, 165.

[55] Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo:…, 89.

[56] Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, Famílias simultâneas…, 146.

[57] Carlos Eduardo P. Ruzyk, União estável:…, 16.

[58] Michelle Perrot, O nó e o ninho, 81.

[59] Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, 34.

[60] Mônica Guazzelli, O princípio da igualdade aplicado à família, 331.

[61] Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito de família e o novo Código Civil, 93.

[62] Renato Janine Ribeiro, A família na travessia do milênio, 23.

[63] Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família:…, 17.

[64] Maria Antonieta Pisano Motta, Além dos fatos e dos relatos:…, 39.

[65] Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família:…, 47.

[66] Jones Figuerêdo Alves, Abuso de direito no direito de família, 482.

[67] Sérgio Gischkow Pereira, Estudos de direito de família, 35.

[68] Rodrigo da Cunha Pereira, Direito de família:…, 55.

[69] Sílvio Venosa, Direito civil: direito de família, 25.

[70] Max Wingen, A caminho de uma ciência da família?…, 37.

[71] PL 2.285/07.

[72] Maria Cláudia Crespo Brauner, O pluralismo no direito…, 257.

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