Maria Berenice Dias[1]
A Constituição Federal considera a família a base da sociedade, a merecer a especial proteção do Estado (CF 226). Não é por outro motivo que assegura a crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, um punhado de direitos fundamentais, entre eles, o direito à convivência familiar (CF 227).
Certamente esta foi uma das razões que levou um casal de mulheres, que desejavam realizar o sonho da maternidade, a resgatar dois irmãos, cujos pais haviam sido destituídos do poder familiar e que se encontravam abrigados à espera de um lar.
O temor de não ser admitida a dupla habilitação fez com que somente uma delas pleiteasse a adoção, sem revelar a natureza homoafetiva da família que os filhos iriam integrar. Deferida a adoção, a falta de vínculo jurídico de uma das mães com os filhos encorajou-a a pleitear em juízo o reconhecimento da filiação estabelecido entre eles. Afinal queria assumir todos os encargos decorrentes do poder familiar de modo a que a prole não ficasse alijada de direitos com relação a uma das mães pela inexistência de certificação registral. Comprovada a filiação socioafetiva com as duas mães, o magistrado acolheu a ação admitindo a dupla maternidade. Com certeza era a única forma de dar efetividade ao comando constitucional de assegurar-lhes proteção integral.
No entanto, alegando exatamente afronta ao mesmo princípio, o Ministério Público recorreu da sentença visando impedir que o registro de nascimento das crianças retratasse a realidade da vida, ou seja, que elas de fato tinham duas mães.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em decisão inédita, negou o recurso mantendo a sentença e o direito da constituição do duplo vínculo de filiação. Mais uma vez o Ministério Público recorreu. Alegando desrespeito a normas legais e constitucionais, interpôs recurso especial perante o STJ e recurso extraordinário junto ao STF. Dois recursos e um único fundamento: nem a lei e nem a Constituição reconhecem as uniões de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Deste modo, admitir que crianças e adolescentes tenham duas mães afrontaria o princípio da proteção integral.
De forma corajosa e absolutamente inovadora, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça rejeitou o recurso reafirmando o entendimento já consolidado na Corte: nos casos de adoção, deve prevalecer sempre o melhor interesse da criança. Disse o Relator, Ministro Luis Felipe Salomão: este julgamento é muito importante para dar dignidade ao ser humano, para o casal e para as crianças. O Presidente da Turma julgadora, Ministro João Otávio de Noronha destacou: Nestes casos, há de se entender que o interesse é sempre do menor, e o interesse dos menores diante da melhoria da situação social é a adoção.
Deste modo, a partir da diretriz ditada pelo Superior Tribunal de Justiça perdem significado as preconceituosas tentativas do legislador de proibir a adoção por homossexuais. Os projetos de lei neste sentido[2] estão maculados de flagrante inconstitucionalidade exatamente por afrontarem o princípio do melhor interesse de crianças e adolescentes que preserva o direito à convivência familiar com absoluta prioridade.
E, enquanto não existir lei reconhecendo o direito à convivência familiar independente da orientação sexual, cabe aos juízes atentar ao que afirmou o Ministro João Otávio de Noronha no referido julgamento: Não estamos invadindo o espaço legislativo. Não estamos legislando. Toda construção do direito de família foi pretoriana. A lei sempre veio a posteriori.
Esta é a responsabildiade do Poder Judiciário que não pode condenar ninguém à invisibilidade pela absoluta inércia preconceituosa do legislador.[3]
Mais uma vez a Justiça cumpre com o seu papel de fazer justiça.
Publicado em 03/05/2010.
[1] Advogada
Vice-Presidente Nacional do IBDFAM
[2] Projetos de Lei 7.018, de 2010 e 4.508, de 2008. O substitutivo apresentado, visando alterar o Projeto de Lei 2.285/2007 – Estatuto das Famílias, exclui o reconhecimento das uniões homoafetivas e proibir a adoção homoparental.
[3]O site www.direitohomoafetivo.com.br traz os avanços consolidados da população LGBT.
