Maria Berenice Dias[1]
Marta Cauduro Oppermann[2]
O evoluir da sociedade levou a uma verdadeira transformação da família, que passou a ser referida no plural: famílias. Um mosaico da diversidade, um ninho de comunhão de vida, cuja vocação é a realização pessoal de cada um de seus membros, o respeito ao outro e a proteção das individualidades no coletivo familiar.[3]
Nesta mesma perspectiva também a filiação foi alvo de profunda mudança. O afeto, elemento identificador das entidades familiares, passou a servir de parâmetro para a definição dos vínculos parentais.
De um lado existe a verdade biológica, comprovável por meio de exame laboratorial, que permite afirmar, com certeza praticamente absoluta, a existência de um liame genético entre duas pessoas. De outro lado há uma verdade que não mais pode ser desprezada: a filiação socioafetiva, que decorre da estabilidade dos laços familiares construídos ao longo da história de cada indivíduo e que constitui o fundamento essencial da atribuição da paternidade ou maternidade.[4]
Não é mais o biológico, o científico, o definido em laboratório que impera nas relações: o ser humano é maior que isso. A formação de uma pessoa, as decisões que toma, suas relações interpessoais não se definem de acordo com verdades racionais e científicas, mas se constroem com base majoritariamente nas suas verdades emocionais.
A Constituição Federal, além de ampliar o conceito de família, assegura igualdade de tratamento a todos os filhos, não admitindo qualquer tratamento discriminatório quanto à origem da filiação, quer biológica, quer havida de outras formas, reconhecendo e garantindo direitos e qualificações iguais a toda prole.[5]
O Código Civil,[6] ao admitir o parentesco de outra origem, além do resultante da consanguinidade, incorporou o conceito de socioafetividade. Abriu-se espaço para outras verdades, aquelas que melhor traduzem a complexidade das relações familiares.
Nem a lei e nem a justiça ficaram inertes diante desse novo quadro, ao emprestar efeitos jurídicos aos avanços sociais e acolher novas demandas envolvendo o conceito de filiação.
A biologicidade passou a ser vista como uma verdade científica que não traduz a gama de sentimentos e relações que realmente formam a família. O fator que agora impera é a presença do vínculo de afeto. Quem dá amor, zela, atende as necessidades, assegura ambiente saudável, independentemente da presença de vínculo biológico, atende o preceito constitucional de assegurar a crianças e adolescentes a convivência familiar.
Diante do atual conceito de parentalidade socioafetiva, imperioso admitir a possibilidade de coexistência da filiação biológica e da filiação construída pelo afeto. E não há outro modo de melhor contemplar a realidade da vida do que abrir caminho para o reconhecimento da multiparentalidade. Afinal, não há como negar que alguém possa ter mais de dois pais.
Para o reconhecimento da filiação pluriparental, basta flagrar o estabelecimento do vínculo de filiação com mais de um pai ou mais de uma mãe.
Reconhecida a presença da posse de estado de filho com mais de duas pessoas, todos devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar. Não há outra forma de resguardar o seu melhor interesse e assegurar proteção integral. Neste sentido o enunciado nº 9 do IBDFAM: A multiparentalidade gera efeitos jurídicos.
Coexistindo vínculos parentais afetivos e biológicos ou apenas afetivos, mais do que apenas um direito, é uma obrigação constitucional reconhecê-los. Não há outra forma de preservar os direitos fundamentais de todos os envolvidos, sobretudo no que diz com o respeito à dignidade e à afetividade.
Esta é uma realidade que a Justiça já começou a admitir. Embora não exista lei prevendo a possibilidade do registro de uma pessoa em nome de mais de dois genitores, não há proibição.
Proceder ao registro de nascimento do filho é dever dos genitores e um direito de quem nasce. Deve corresponder à realidade da criança, de modo a assegurar seu direito à identidade, elemento essencial de seu direito de personalidade. O registro deve identificar sua origem familiar e indicar os vínculos parentais.
O direito ao nome é um direito de personalidade por excelência,[7] e cumpre a função de sinal distintivo,[8] assentado na dignidade da pessoa humana, que não é apenas fundamento da República, como é também valor-fonte básico do próprio sistema constitucional de direitos fundamentais.[9]
À luz da constitucionalização do direito privado, não é possível fazer uma interpretação literal do art. 54 da Lei dos Registros Públicos (em especial os itens 7º e 8º),[10] porquanto o processo de subsunção das leis à situação jurídica posta em litígio impõe maior acuidade do aplicador do direito, o qual deve extrair a norma do caso concreto em observância aos valores constitucionalmente estatuídos, de modo a conferir a maior eficácia possível aos direitos fundamentais, nos termos do art. 5º, §1º, da Constituição Federal.
Nessa linha de entendimento, o art. 54 da Lei dos Registros Públicos deve ser lido em consonância com os direitos fundamentais da igualdade e da personalidade, bem como com o princípio do melhor interesse da criança, previsto nos artigos 1º, 3º, 4º, 6º e 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente, todos em concretização à dignidade da pessoa humana.[11]
O direito de uma criança ou adolescente ter retratado em seu assento de nascimento o espelho de sua família constitui elemento essencial para a formação e desenvolvimento de sua identidade pessoal, familiar e social. Sua identificação no mundo é indissociável daqueles que fazem parte da sua história, dos quais carrega o DNA em sua alma.
A concretização desse direito – de ordem fundamental e personalíssima – somente é possível com o reconhecimento judicial da família multiparental, mediante a fiel reprodução desta realidade no registro de nascimento.
Atentando para esta realidade, decisões Brasil afora passaram a admitir a inserção do nome de mais de um pai ou de mais de uma mãe no registro de nascimento do filho, sem a exclusão do nome do genitor biológico. As hipóteses mais recorrentes são quando, depois da morte de um dos genitores, se consolida vínculo de filiação socioafetiva com quem passou a exercer as funções parentais.[12]
Abandonou-se como única possibilidade a chamada adoção unilateral,[13] em que há a exclusão do nome de um genitor para a inserção do nome do cônjuge ou do companheiro de quem permaneceu com o filho sob sua guarda.
Os Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo e de Santa Catarina foram os primeiros a acolher este entendimento:[14]
MATERNIDADE SOCIOAFETIVA Preservação da Maternidade Biológica Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família – Enteado criado como filho desde dois anos de idade. Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes – A formação da família moderna não-consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Recurso provido. (TJSP, AC64222620118260286, 1ª Câm. Dir. Privado, Rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Júnior, j. 14/08/2012).
PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. AUTORA QUE, COM O ÓBITO DA MÃE BIOLÓGICA, CONTANDO COM APENAS QUATRO ANOS DE IDADE, FICOU SOB A GUARDA DE CASAL QUE POR MAIS DE DUAS DÉCADAS DISPENSOU A ELA O MESMO TRATAMENTO CONCEDIDO AOS FILHOS GENÉTICOS, SEM QUAISQUER DISTINÇÕES. PROVA ELOQUENTE DEMONSTRANDO QUE A DEMANDANTE ERA TRATADA COMO FILHA, TANTO QUE O NOME DOS PAIS AFETIVOS, CONTRA OS QUAIS É DIRECIONADA A AÇÃO, ENCONTRAM-SE TIMBRADOS NOS CONVITES DE DEBUTANTE, FORMATURA E CASAMENTO DA ACIONANTE. A GUARDA JUDICIAL REGULARMENTE OUTORGADA NÃO É ÓBICE QUE IMPEÇA A DECLARAÇÃO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA, SOBRETUDO QUANDO, MUITO ALÉM DAS OBRIGAÇÕES DERIVADAS DA GUARDA, A RELAÇÃO HAVIDA ENTRE OS LITIGANTES EVIDENCIA INEGÁVEL POSSE DE ESTADO DE FILHO. AÇÃO QUE ADEQUADAMENTE CONTOU COM A CITAÇÃO DO PAI BIOLÓGICO, JUSTO QUE A SUA CONDIÇÃO DE GENITOR GENÉTICO NÃO PODERIA SER AFRONTADA SEM A PARTICIPAÇÃO NA DEMANDA QUE REFLEXAMENTE IMPORTARÁ NA PERDA DAQUELA CONDIÇÃO OU NO ACRÉSCIMO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA NO ASSENTO DE NASCIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O estabelecimento da igualdade entre os filhos adotivos e os biológicos, calcada justamente na afeição que orienta as noções mais comezinhas de dignidade humana, soterrou definitivamente a ideia da filiação genética como modelo único que ainda insistia em repulsar a paternidade ou maternidade originadas unicamente do sentimento de amor sincero nutrido por alguém que chama outrem de filho e ao mesmo tempo aceita ser chamado de pai ou de mãe. (TJSC, AC 2011.034517-3, 4ª Câm. Civil, Rel. Des. Subst. Jorge Luis Costa Beber, j. 18/10/2012).
No Distrito Federal, a Juíza Ana Maria Gonçalves Louzada destacou não caber ao Direito ou ao Judiciário impor limites aos arranjos familiares:
O direito deve espelhar e proteger a vida da pessoa na sua inteireza. Se no caso concreto ela possuir duas mães, dois pais, ou seja lá a composição que sua família tenha, não cabe ao Direito e tampouco ao Judiciário impor limites a esta entidade familiar. Hannah Arendt já dizia que a pluralidade é a condição da ação humana porque somos todos iguais, isto é, humanos, de um modo tal que ninguém jamais é igual a qualquer outro que viveu, vive ou viverá. Ou seja, somos únicos! Engessar arranjos familiares tendo como fundamento o dogma da unicidade de paternidade e maternidade, é apenas fazer uma leitura linear da vida. É preciso que nossos horizontes sejam alargados, que nossa visão seja aprofundada, e que nossos braços sejam fontes de acolhimento. (TJDF, Comarca de Sobradinho. Proc. 2013.06.1.001874-5, Juíza Ana Maria Gonçalves Louzada, j. 06/06/ 2014).
No Estado do Acre, o magistrado Fernando Nóbrega da Silva também reconheceu a filiação multiparental, garantindo a preservação do melhor interesse de quem tem a sorte de contar com mais de um pai e uma mãe.
E assegurar que a criança e o adolescente possam ter assegurado o pleno desenvolvimento de sua personalidade, através de adequada assistência física, moral, social, médica, psicológica, material, emocional, afetiva, por meio da ação conjunta de seus pais biológico e socioafetivo, confere máxima primazia aos interesses do menor. Desse modo, a multiparentalidade se apresenta como medida adequada ao desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social do menor, preservando seus laços com os pais biológicos e socioafetivos. (Poder Judiciário do Acre, Comarca de Rio Branco. Processo nº: 0711965-73.2013.8.01.0001, Juiz Fernando Nóbrega da Silva, j. 24 de junho de 2014).
O posicionamento que abriu espaço para um novo panorama quanto à garantia dos direitos das famílias multiparentais vem se consolidando.
A ausência de lei prevendo a possibilidade do registro de uma pessoa em nome de mais de dois genitores não constitui um impeditivo, até porque não existe expressa proibição.
Diante do reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares, da garantia de acesso ao casamento[15] e do uso das técnicas de reprodução assistida,[16] uma nova realidade se impôs, não havendo como negar respeito a estes projetos multiparentais, de quem planejou e realizou o sonho de ter filhos. Necessariamente, mais de duas pessoas.
Foi da justiça gaúcha a pioneira decisão que admitiu o registro em nome das duas mães, que são casadas, e do pai. Disse o magistrado Rafael Pagnon Cunha em sua sentença:
As Mães são casadas entre si, o que lhes suporta a pretensão de duplo registro, enquanto ao Pai igualmente assiste tal direito. A desatualização do arcabouço legislado à velocidade da vida nunca foi impediente ao Judiciário Gaúcho; a lei é lampião a iluminar o caminho, não este, como já se pronunciou outrora; a principiologia constitucional dá guarida à (re)leitura proposta pela bem posta inicial. Muito haveria a ser escrito. Serviria o presente case ao articular de erudita e fundamentadíssima sentença. Não é o que esperam, entretanto, Fernanda, Mariani, Luis Guilherme e, mui especialmente, Maria Antônia (lindo nome); guardam, sim, célere e humana decisão, a fim de adequar o registro da criança ao que a vida lhe reservou: um ninho multicomposto, pleno de amor e afeto. Forte, pois, na ausência de impedientes legais, bem como com suporte no melhor interesse da criança, o acolhimento da pretensão é medida que se impõe. (TJRS, Comarca de Santa Maria. Proc. 027/1.14.0013023-9 [CNJ:.0031506-63.2014.8.21.0027], Juiz Rafael Pagnon Cunha, j. 11/09/ 2014).
O primeiro julgamento colegiado admitindo a multiparentalidade foi também do Rio Grande do Sul:
DECLARATÓRIA DE MULTIPARENTALIDADE. REGISTRO CIVIL. DUPLA MATERNIDADE E PATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO DESDE LOGO DO MÉRITO. APLICAÇÃO ARTIGO 515, § 3º DO CPC. A ausência de lei para regência de novos – e cada vez mais ocorrentes – fatos sociais decorrentes das instituições familiares, não é indicador necessário de impossibilidade jurídica do pedido. É que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Caso em que se desconstitui a sentença que indeferiu a petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido e desde logo se enfrenta o mérito, fulcro no artigo 515, § 3º do CPC. Dito isso, a aplicação dos princípios da “legalidade”, “tipicidade” e “especialidade”, que norteiam os “Registros Públicos”, com legislação originária pré-constitucional, deve ser relativizada, naquilo que não se compatibiliza com os princípios constitucionais vigentes, notadamente a promoção do bem de todos, sem preconceitos de sexo ou qualquer outra forma de discriminação (artigo 3, IV da CF/88), bem como a proibição de designações discriminatórias relativas à filiação (artigo 227, § 6º, CF), “objetivos e princípios fundamentais” decorrentes do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma, há que se julgar a pretensão da parte, a partir da interpretação sistemática conjunta com demais princípios infra-constitucionais, tal como a doutrina da proteção integral o do princípio do melhor interesse do menor, informadores do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), bem como, e especialmente, em atenção do fenômeno da afetividade, como formador de relações familiares e objeto de proteção Estatal, não sendo o caráter biológico o critério exclusivo na formação de vínculo familiar. Caso em que no plano fático, é flagrante o ânimo de paternidade e maternidade, em conjunto, entre o casal formado pelas mães e do pai, em relação à menor, sendo de rigor o reconhecimento judicial da “multiparentalidade”, com a publicidade decorrente do registro público de nascimento. Deram provimento. (TJRS, AC 70062692876, 8ª Câm. Cível, Rel. José Pedro de Oliveira Eckert, j. 12/02/2015).
Em ambas as decisões houve o reconhecimento da existência de um projeto multiparental: o filho foi concebido por decisão dos três genitores, que, unidos por laços de afeto, admiração mútua e amizade, decidiram constituir uma família e se prepararam para isso, tendo sido apoiados por seus pais, parentes e amigos. E não se trata de famílias poliafetivas.
Posteriormente ao precedente do TJRS, no Estado de Goiás, a magistrada Coraci Pereira da Silva, fazendo menção ao acórdão gaúcho, decidiu:
Comprovada, pois, a coexistência da filiação afetiva com a biológica, observada a anuência do pai biológico e do pai registral, para que, na certidão de M., constem dois pais e quatro avós paternos, em respeito à verdade biológica e à realidade afetiva, há de se fazer preponderar o melhor interesse da criança sobre normas de direito registral, inclusive de cunho processual, dilatando-se o objeto da demanda. (TJGO, Comarca de Rio Verde. Proc. 2758/13 – 201304388055, Juíza Coraci Pereira da Silva, j. 24/04/ 2015).
A mais recente decisão[17] é do juiz Flávio André Paz de Brum, da Comarca de Florianópolis-SC, que autorizou que do registro do nascimento do filho que está para nascer conste o nome de seus três pais e seis avós.
Famílias multiparentais sempre existiram e continuarão a existir. A diferença é que até recentemente eram condenadas à invisibilidade, resultando desta perversa tentativa, de não ver o que foge do modelo do espelho, a exclusão de direitos.
Não impor deveres e não cobrar o cumprimento de obrigações a quem exerce funções parentais é fomentar a irresponsabilidade em nome de um bem que nem se sabe bem qual seria.
Felizmente a justiça começa a enxergar esta realidade, abrindo caminho para que os arranjos familiares plurais se legitimem enquanto detentores de direitos e deveres, fazendo da sociedade um lugar mais plural e igualitário.
Publicado em 03/08/2015.
[1] Advogada, Vice-presidente Nacional do IBDFAM, www.mariaberenice.com.br
[2] Advogada, sócia fundadora do escritório Maria Berenice Dias Advogados, membro do IBDFAM, www.mbdias.com.br
[3] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 6. Ed. V.6. Salvador: JuPodivm, 2014.
[4] LÔBO, Paulo. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: IBDFAM/Síntese, ano V, n. 19, ago.-set. 2003. p. 153.
[5] CF, art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão § 6º – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
[6] CC, art. 1.593 – O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.
[7] DELGADO, Mário Luiz, Direito ao nome. In: ALVES, Jones Figueiredo (coord). Questões Controvertidas. São Paulo: Método, 2004, v. 2, p. 71.
[8] MORAES, Maria Celina Bodim de. Sobre o Nome da Pessoa Humana. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: IBDFAM / Síntese, n. 7, p. 43, out./dez. 2000.
[9] MELLO, Cláudio Ari. Contribuição para uma teoria híbrida dos direitos de personalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). O Novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 79.
[10] LRP, art. 54 – O assento do nascimento deverá conter: 7º) Os nomes e prenomes, a naturalidade, a profissão dos pais, o lugar e cartório onde se casaram, a idade da genitora, do registrando em anos completos, na ocasião do parto, e o domicílio ou a residência do casal. 8º) os nomes e prenomes dos avós paternos e maternos.
[11] ECA, art. 1º – Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. ECA, art. 3º – A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Eca, art. 4º – É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. ECA, art. 6º – Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. ECA, art. 7º – A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
[12] No mesmo sentido, as decisões: PE, Recife, Proc. 0034634-20.2013.8.17.0001, Juiz de Direito Clicério Bezerra e Silva, j. 01/10/2013; GO, Rio Verde, Proc. 221/11 – 201101808300, Juiz de Direito Wagner Gomes Pereira j. 13/08/2013; PE, Recife, Proc. 0034634-20.2013.8.17.0001, Juiz de Direito Clicério Bezerra e Silva, j. 01/10/2013; RJ, Rio de Janeiro – Proc. 0352789-41.2013.8.19.0001, Juíza de Direito Maria Aglae Tedesco Vilardo, j. 14/11/2013; RS, Osório, Proc. 059/1.13.0004644-8, Juiz de Direito Gilberto Pinto Fontoura, j. 12/09/2014; ES, Vitória, RS, Proc. 001718-38.2015.8.08.0024, Juíza de Direito Regina Regina Lúcia de Souza Ferreira, j. 20/01/2015.
[13] ECA, art. 39, § 1º – Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.
[14] Recentemente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul seguiu o mesmo posicionamento em caso análogo: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO. PADRASTO E ENTEADA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ADOÇÃO COM A MANUTENÇÃO DO PAI BIOLÓGICO. MULTIPARENTALIDADE. Observada a hipótese da existência de dois vínculos paternos, caracterizada está a possibilidade de reconhecimento da multiparentalidade. DERAM PROVIMENTO AO APELO. (TJRS, AC 70064909864, 8ª Câm. Cível, Relator Des. Alzir Felippe Schmitz, j. 16/07/2015).
[15] Resolução do CNJ 175/2013.
[16] Resolução do CFM 2.013/2013.
[17] A decisão é de 20/07/2015 e ainda não se encontra disponível.
