Maria Berenice Dias

O afeto merece ser visto como uma realidade digna de tutela.

Categoria: ARTIGOS, Mulher

Em nome do quê

Maria Berenice Dias[1]

 

 

 

Sumário: 1. Uma imposição; 2. Um acréscimo; 3. Uma faculdade; 4. Uma penalidade; 5. Um direito recíproco; 6. Uma prerrogativa; 7. Um risco; 8. Amém.

 

1. Uma imposição

O Código Civil de 1916 [1] obrigava a mulher a usar o nome do marido. A imposição da mudança de um dos atributos da personalidade tinha por justificativa a necessidade de identificação do núcleo familiar que surgia a partir do casamento. A feição marcadamente patriarcal da sociedade da época impunha que a sinalização da nova família ocorresse por meio do patronímico do varão.

A alteração do nome da mulher era automática, sem quaisquer questionamentos sobre eventuais seqüelas que esta mudança poderia trazer à segurança jurídica. Aliás, nem havia motivo para maiores preocupações. É que, com o casamento, a mulher perdia a plenitude de sua capacidade civil [2]. Assim Clovis Bevilaqua [3] justificava o injustificável: não é a inferioridade mental a base da restrição imposta à capacidade da mulher, na vida conjugal, é a diversidade das funções, que os consortes são chamados a exercer. [4]

Ao marido competia a representação legal da família, a administração dos bens comuns e dos bens próprios da esposa. Era ele o chefe da sociedade conjugal, tendo o direito de fixar o domicílio conjugal. Também lhe competia autorizar a profissão da mulher e a fixação da sua residência fora do teto conjugal. [5] Sujeitas as mulheres a tão significativas limitações, a flexibilização da doutrina da imutabilidade do nome não gerava nenhuma preocupação para com a segurança jurídica. Assim, a mudança do nome quando do casamento, não trazia a menor possibilidade de comprometer a higidez das relações sociais. De qualquer forma, a mudança era irreversível em face da indissolubilidade do matrimônio. Havia uma única alteração, e para sempre, o que não representava grandes riscos.

Dispunha de mais significado a identificação do núcleo familiar do que o princípio da imodificabilidade do nome que rege o registro civil. A mais valia emprestada à identificação da família decorria da idéia de que as mulheres nada poderiam fazer para abalar a estabilidade jurídica. Essa crença perdurou mesmo depois que a Lei 4.121 de 27/8/1962, o chamado Estatuto da Mulher Casada, devolveu a plena capacidade à mulher, a excluindo do rol do art. 6º do Código Civil [6]. Ainda que afastada a necessidade da vênia marital para o exercício da profissão, permaneceu o homem como o chefe da sociedade conjugal, o representante legal da família com a prerrogativa de fixar a residência do casal. Continuou na administração dos bens, inclusive dos bens particulares da mulher.

Esse passo emancipatório não afastou a obrigatória identificação da mulher pelo nome do marido. A ninguém assaltou a idéia de que, no pleno uso da capacidade civil, podendo trabalhar sem depender da autorização do marido, a alteração do nome levada a efeito pelo casamento poderia gerar alguma insegurança à sociedade.

 

2. Um acréscimo

Com o fim de emprestar visibilidade aos núcleos familiares extramatrimoniais (nominados à época de concubinato), a Lei dos Registros Públicos, Lei 6.015 de 21.12.1973, permitiu excepcionalmente à mulher solteira, desquitada ou viúva, desde que vivendo há mais de cinco anos com homem solteiro, desquitado ou viúvo, a averbação no registro de nascimento do patronímico do companheiro. A autorização judicial dependia de um motivo ponderável, e ainda assim era indispensável que um ou ambos estivessem impedidos de casar em decorrência do estado civil. [7] Portanto, se ambos os conviventes fossem solteiros, viúvos ou divorciados, não poderia haver a adoção do nome. Somente se ele ou ambos fossem separados judicialmente, ou se o homem estivesse separado de fato, era possível a mudança do nome. Ou seja, era preciso ser o varão separado de fato ou judicialmente. A mulher, além de ser separada judicialmente, não podia ter o patronímico do ex-marido. Ao que tudo indica, a mulher separada de fato não poderia adicionar ao seu o nome do companheiro, pois portava, obrigatoriamente, o nome do marido. Logo, a mulher solteira, separada judicialmente ou divorciada (e que não tivesse o nome do ex-marido) é que tinha o direito de acrescentar o nome do companheiro. Para isso havia mais um requisito: que a ex-mulher dele não mais usasse o seu sobrenome. Ainda assim, poderia haver simplesmente o acréscimo do sobrenome do companheiro. A companheira não podia substituir seu sobrenome pelo do companheiro. Explícita a Lei dos Registros Públicos ao dizer que a mulher pode requerer seja averbado o patronímico do seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios de família. [8]

Como há a possibilidade de simples aditamento ao nome, tal permitiria questionar como fica, por exemplo, o nome da viúva, pois continua com o sobrenome do ex-marido.  Haveria exclusivamente a possibilidade de acrescer o patronímico do companheiro depois do sobrenome do de cujus? Ou por apelidos próprios, de família entende-se o nome de nascimento, sendo autorizada a substituição?

De qualquer sorte, o que quis deixar claro a lei, com todas as limitações e condicionamentos que impôs, é que não podem duas mulheres ter o sobrenome de um mesmo homem. Explícita a Lei dos Registros Públicos: sendo o companheiro desquitado, o pedido só teria curso se a ex-mulher houver sido condenada ou tiver renunciado ao uso dos apelidos do marido, ainda que receba pensão alimentícia. [9]

 

3. Uma faculdade

A partir do momento em que o sistema jurídico afastou a indissolubilidade do casamento, a temática envolvendo o nome adquiriu novos contornos. Tornou-se facultativa a alteração do nome quando do casamento. Acabou a obrigatoriedade, que perdurou por mais de sessenta anos, de a mulher adotar o sobrenome do marido.

A Lei do Divórcio ao dar nova redação ao art. 240 do Código Civil [10] adicionou-lhe um parágrafo: A mulher poderá acrescer aos seus os apelidos do marido. A redação deste dispositivo gerou grande dissenso, parecendo que a lei simplesmente facultou o acréscimo do patronímico do marido, nos moldes do determinado na Lei dos Registros Públicos, ao deferir o mesmo direito à companheira. Assim, a muitos pareceu que a lei civil somente permitiu o acréscimo do nome, havendo uma aparente imposição de mantença do nome de família.

Como nada justificava impedir a substituição do nome de solteira, acabou se difundido a prática de a noiva optar pelo nome do marido, excluindo um ou mais dos seus nomes de família.

Passou a depender da vontade mulher usar só o sobrenome do cônjuge.

 

4. Uma penalidade

A partir da Lei do Divórcio, mesmo que tenha se tornada facultativa e não mais obrigatória a adoção do nome do marido, em algumas hipóteses a mulher era condenada à perda do nome. Tal pena incidia de forma coacta sempre que ela era declarada culpada pela separação. Também levava à perda do nome a simples iniciativa da propositura da ação, por a separação de fato persistir por mais de cinco anos [11] ou estar o cônjuge acometido de doença mental incurável por igual período. [12] Fora dessas hipóteses cabia à mulher a opção pele escolha do nome, [13] podendo renunciar a ele a qualquer momento. [14] Quando do divórcio direto ou por conversão, nada dizia a lei com referência ao nome.

A preservação da imagem representativa que o nome concede ao seu portador é que inspirou a determinação à perda no nome. O uso do nome sempre teve um sentido de propriedade e posse. Assim, com o fim do vínculo conjugal surge a preocupação de resguardar o nome do homem. O reconhecimento da culpa da mulher ensejava a imposição de uma pena: a perda do direito ao uso do nome do inocente marido. Certamente para não respingar na sua imagem as atitudes de quem “não soube honrar” o nome que adotou ao casar.

O caráter exclusivamente punitivo da perda do nome, de modo inexplicável, restou rompido pela Lei 8.408/92 que, ao dar nova redação ao art. 25 da Lei do Divórcio, determinou a exclusão do nome quando da conversão da separação em divórcio. Não se conhece a justificativa para mais esta apenação imposta à mulher. A regra, no entanto, comportava exceções. Era possível a permanência do nome (1) se evidente o prejuízo para a identificação da mulher; (2) se ensejasse a distinção com o nome dos filhos ou (3) em caso de grave dano reconhecido pelo juiz. Às claras que essas três circunstâncias sempre se verificam, pois a mudança do nome sempre prejudica a identidade de seu portador. Como os filhos têm o patronímico do pai, a exclusão do sobrenome do marido do nome da mãe torna seu nome diferente do nome dos filhos. Tanto essas hipóteses como qualquer outro motivo que se possa imaginar, pode configurar grave dano à identidade, a ser reconhecido judicialmente.

O mais surpreendente é que não havia a mesma determinação quando da concessão do divórcio direto. Como na ação de divórcio não há perquirição de culpa e nem identificação de um culpado, ficava a mulher com o direito de decidir a respeito do nome a utilizar depois do fim do casamento. Na separação consensual, se com isso concordasse o marido, poderia ela permanecer usando o nome dele. No entanto, na conversão da separação em divórcio, a lei determinava a perda. Não se atentava que dispunha a mulher do direito de manter o nome e sequer era respeitada a vontade das partes. Há um detalhe que merece ser lembrado: se permaneceu a mulher com o nome de casada, é porque não foi culpada pela separação, pois tal levaria ao decreto da perda do sobrenome do marido. Portanto, tendo permanecido com o nome, isso significava sua “inocência” pelo fim do casamento. Ainda nessa hipótese, e mesmo sem qualquer motivo justificador da sanção, a perda era decretada. Até quando expressamente concordavam os cônjuges com a inalterabilidade do nome, era excluído pelo juiz.

A falta de razoabilidade de tal determinação acabou por comprometer a higidez do dispositivo legal e a jurisprudência passou a reconhecer sua inconstitucionalidade. [15]

 

  1. Um direito recíproco

Nenhuma lei editada após a Constituição Federal pode deixar de atentar aos princípios que a norteiam. A tônica passou a ser a dignidade da pessoa humana, não podendo deixar de se reconhecer o nome como um dos atributos da personalidade, pois é um suporte não só da identidade social mas também da  identidade subjetiva [16]. Assim, em boa hora o atual Código Civil revolveu toda a principiologia que norteava o tema referente ao nome, passando expressamente assegurar o direito ao nome (art. 16).

Talvez a maior novidade sobre o tema seja o direito de qualquer dos cônjuges de adotar o nome do consorte. Tal dispositivo, certamente inspirado no princípio constitucional da igualdade, rompe a forma de estruturação da sociedade brasileira, sempre identificada pelo nome do varão. Mas é preciso concordar com Maria Celina Bodin de Moraes: a solução jurídica mais harmoniosa com a plena igualdade entre os cônjuges, não parece ser a possibilidade de se oferecer ao marido a opção de adotar o sobrenome da mulher, mas, ao revés, a de estabelecer a regra da inalterabilidade do sobrenome de cada cônjuge após o casamento. [17]

Ainda que não houvesse qualquer restrição a que o marido adotasse o sobrenome da mulher, era necessário o uso da via judicial para assegurar ao homem o direito de, ao casar, adotar o nome da esposa. Esporádicos pedidos que bateram às portas do Judiciário foram acolhidos.

Uma pergunta: Será que nem essa possibilidade de acréscimo conferida ao homem enseja o nascimento de um tênue receio de que a alteração pode causar no mundo das relações civis?

O Código atual diz que qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. [18] Como não houve alteração do comando legal, que repetiu ipsis litteris a norma revogada, cabível a mesma interpretação: não se visualiza impedimento a qualquer dos nubentes de suprimir seu nome de família e trocá-lo pelo sobrenome do par. Não se pode interpretar de forma mais restritiva dispositivo legal que se manteve inalterado e passar, hoje, a se ter como imperativa a mantença do nome de solteiro e a simples adição do nome do cônjuge.

Como não se preocupou o legislador em corrigir a tendência jurisprudencial, não há como agora começar a se emprestar interpretação diversa ao dispositivo legal que não foi alterado. Quisesse o legislador que ocorresse a simples adição, ao invés de simplesmente copiar o dispositivo do código anterior, deveria ter acrescentado o que está dito na Lei dos Registros Públicos: sem prejuízo dos apelidos próprios.

A possibilidade era concedida pela Justiça em face do primado do princípio da liberdade. Nada justifica trilhar o caminho inverso para tentar prevenir risco quando o legislador não teve essa cautela. Para tal fim não se destina o Judiciário. Sua função é assegurar direitos mesmo quando, muitas vezes, não estejam previstos na lei. O que descabe é impor limitações se a lei não limita ou excluir direito que a lei assegura.

Cabe lembrar que é possível ao homem buscar a troca do nome se casou antes do advento do Código Civil. Como houve a concessão de mais um direito, assegurando uma nova faculdade que inexistia quando do casamento, nada obsta que o marido venha buscar agora a retificação. Basta haver a concordância da esposa.

O § 1º do art. 1565 fala em nubentes, expressão que designa a condição de alguém antes do casamento, a significar que somente pode haver a adoção antes da celebração das núpcias. Assim, a mudança do nome só é possível por ocasião do casamento. Este raciocínio serve tão-só para a mulher, pois tal prerrogativa já era assegurada à noiva na legislação pretérita. Com relação ao homem, houve a concessão de um novo direito, que inexistia até o advento do atual estatuto. Portanto, imperativo reconhecer que se trata de direito que pode ser exercido em momento posterior, pois quando da celebração do casamento não havia para o noivo dita faculdade legal.

6. Uma prerrogativa

A lei atual é mais branda do que a legislação revogada sobre o destino do nome do culpado pela separação que portava o sobrenome do outro. Antes, a perda do nome era automática, bastava a mulher ser declarada culpada. Também tinha o mesmo efeito punitivo o fato de ter sido autora da ação de separação por cessada a vida em comum há mais de um ano, [19] ou por ter buscado a separação pela doença do marido por mais de cinco anos. [20]

Agora, o cônjuge que adotou o nome do outro, mesmo vencido na separação judicial, não perde o direito de continuar usando o nome que escolheu ao casar. [21]

Antes a perda era obrigatória, praticamente uma “condenação”, verdadeiro efeito anexo da sentença. Ao decretar a separação o magistrado, ao apontar a mulher como culpada, determinava o retorno ao uso do nome de solteira. Tal imposição, não mais subsiste. Agora a exclusão do nome está condicionada à manifestação de vontade do vencedor da ação. O culpado pode continuar usando o nome do cônjuge inocente, se não houver expressa discordância deste. Ainda assim, mesmo havendo oposição, é possível a mantença do sobrenome nas mesmas hipóteses que antes excepcionavam a perda, quando da conversão da separação em divórcio: (1) evidente prejuízo para a identificação, (2) manifesta distinção entre o nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida ou (3) dano grave reconhecido na decisão judicial. Essas exceções são cópia do elenco constante do parágrafo único do artigo 25 da Lei do Divórcio, dispositivo que determinava a ablação ex oficio, do nome quando da conversão da separação em divórcio.

No atual sistema, a perda só ocorre se assim expressamente quiser o cônjuge inocente que emprestou seu nome ao outro. Se o titular do nome não se manifestar pela exclusão na ação de separação, depois não mais poderá fazê-lo. Reconhecido o direito à imodificabilidade, o nome do culpado se mantém inalterado. Desimporta como viva e o que faça. A não ser por vontade própria, não é possível retirar o nome do consorte adquirido no casamento. O ex-cônjuge não pode nunca mais buscar a exclusão.

Quando da conversão da separação em divórcio, em boa hora foi excluída a draconiana determinação de perda do nome, que era decretada mesmo afrontando a vontade do casal. Cuidava-se de indevida interferência na identidade da pessoa, impondo penalidade sem a necessidade de qualquer motivação, a revelar clara afronta ao princípio do respeito à dignidade humana que tem assento constitucional.

O desejo de adotar o nome do par, no casamento, não está sujeito a qualquer condição. Essa é que deveria ter sido a orientação do legislador quando do fim do casamento, até porque a perquirição da culpa está perdendo prestígio quando do decreto de separação. Só se espera que continue a jurisprudência a seguir entendendo que o nome é um bem jurídico que tutela a intimidade, atributo ínsito da personalidade humana, [22] não podendo ser utilizado como forma de punir quem deixou de amar.

 

7. Um risco

A evolução da sociedade, alavancada pelo movimento feminista, rompeu todo um arcabouço cultural que mantinha as mulheres em situação de submissão ao domínio masculino. No momento em que os grilhões da discriminação foram retirados das mulheres, conquistaram elas sua plena capacidade. No entanto, ainda que tenham ganhado o mundo público e se tornado ativas economicamente, mesmo assim persiste a possibilidade de alterarem o nome ao casar.

Parece que ninguém atentou a que a mulher se tornou sujeito de direito. Houve sua inserção no mercado de trabalho e sua inclusão nas instâncias de poder. A não ser por exacerbado conservadorismo ou completa desconsideração das potencialidades femininas, não há como deixar de reconhecer que a mudança do nome pode abalar as relações jurídicas. Não mais se justifica permitir que continue a mulher, e a gora também o homem, a dispor da faculdade de alterar o nome ao casar. Será que tal expediente não poderia ser usado, quem sabe, para uma mudança de identidade, como uma maneira de se ocultar, de ver-se irresponsabilizado por alguma ação com seqüelas danosas?

Ainda assim, sem se dar conta do risco a que estaria sujeita a sociedade, permaneceu a possibilidade de haver a alteração do nome quando do casamento. Pior, essa prerrogativa que era somente feminina agora pertence a ambos os cônjuges.

Ao depois, por ausência de vedação legal, não há como descartar a hipótese de ambos trocarem o nome. Nada impede que venha a mulher a adotar o sobrenome do varão e este o da esposa. Igualmente é possível que haja a troca de nomes, excluindo cada um o seu nome de família e passando a se identificar pelo sobrenome do cônjuge. Esta recíproca possibilidade de mudança outorgada a qualquer dos cônjuges é de questionável relevância, até porque não se visualiza uma tendência social que exigisse uma regulamentação legal. Quem sabe essa prerrogativa tenha o condão de alertar para o perigo que alterações do sinal de identidade podem ensejar.

Dita preocupação do Estado, que sempre esteve presente em todas as pretensões que buscam a retificação de nomes [23], parece que desaparece quando se fala em casamento, a evidenciar que a sacralização do conceito da família constituída pelos sagrados laços do matrimônio permanece sendo a “base da sociedade”.

 

8. Amém

A esposa era obrigada a adotar o nome do marido.

Levou mais de 60 anos para adquirir o direito de escolher entre permanecer com o nome de solteira ou acrescentar o nome do cônjuge.

Quando da separação, só podia permanecer com o patronímico do varão se não fosse declarada culpada pelo fim do casamento.

Mas, ainda que inocente, acabava perdendo o privilégio de portar o nome do ex-consorte, quando da transformação da separação em divórcio.

Agora pode o homem adotar o nome da mulher.

Mais. O culpado pela separação, pode, mesmo contra a vontade do “dono” do nome, continuar a usá-lo.

Essa dança de nomes, permitida em razão do casamento, nem se preocupa com a segurança jurídica e com a mantença da paz social que a imutabilidade dos Registros Públicos tenta assegurar.

Pelo jeito, o casamento tem mais significado. Para reverenciar a concretização  do sonho do amor eterno tudo vale: Amém.

[1] Art. 240 do CC de 16: A mulher assume, pelo casamento, com os apelidos do marido, a condição de sua companheira, consorte e auxiliar nos encargos da família.

[2] Art. 6º do CC de 16: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: inc. II: As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal.

[1][3] Por dever de justiça é necessário esclarecer que o projeto primitivo que ele apresentou não consagrava a incapacidade da mulher casada.

[4] BEVILAQUA, Clovis. Código Civil Comentado. 7. ed Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1944.p. 200. I v.

[5] Art. 233 do Código Civil de 1916.

[6] A referência é ao CC de 16.

[7] § 2º do art. 57 da Lei 6.515/73.

[8] § 2º do art. 57 da Lei 6.515/73.

[9] § 4º do art. 57 da Lei 6.515/73.

[10] Art. 240 do CC de 16: A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta.

[11] Este era o prazo originariamente previsto na Lei do Divórcio para o pedido de separação.

[12] Art. 17 da Lei 6.515/77.

[13] § 2º do art. 17 da Lei 6.515/77.

[14] Art. 18 da Lei 6.515/77.

[15] Nome. Conversão da separação em divórcio. Não perde a mulher o direito de continuar usando o nome que adotou com o casamento. Trata-se de atributo de personalidade, direito personalíssimo cuja decisão só cabe à mulher, revelando-se inconstitucional o parágrafo único do art. 25 da Lei do Divórcio. Apelo provido, com declaração de voto. (Apelação Cível n° 70002262731, 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relatora Desembargadora Maria Berenice Dias, julgado em 5 de setembro de 2001).

[16] MORAES. Maria Celina Bodin de. Sobre o nome da pessoa humana. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, 2000, v. 7, p.41.

[17] op cit, p. 53.

[18] § 1º do art. 1565 do CC.

[19] A Lei 8.408/92 reduziu para um ano o prazo de ruptura da vida em comum para o pedido de separação.

[20] Art. 17 e § 1º da Lei do Divórcio.

[21] Art. 1.578 do CC

[22] ALMEIDA, Silmara Juny de Chinelato e. Do nome da mulher casada. São Paulo: Forense Universitária, 2001. p. 66.

[23] No Brasil se tornaram freqüentes pedidos de retificação por dupla motivação. A crendice na numerologia de acreditar que os números tem influência na vida, no destino e no sucesso das pessoas, e que se afere pela quantificação numérica das letras do alfabeto, leva a freqüentes  pedido de alteração de nome. Também retificações são pedidas para se alcançar a certificação registral da vinculação familiar com estrangeiros – principalmente com italianos – o que permite a obtenção da dupla cidadania, cujos benefícios se estendem à União Européia. A posição da jurisprudência é bastante restritiva.

 

 

Publicado em 23/03/2009.

[1] Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM

 

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