AC 70013909874

APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DO NOME E AVERBAÇÃO NO REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO. O fato de o apelante ainda não ter se submetido à cirurgia para a alteração de sexo não pode constituir óbice ao deferimento do pedido de alteração do nome. Enquanto fator determinante da identificação e da vinculação de alguém a um determinado grupo familiar, o nome assume fundamental importância individual e social. Paralelamente a essa conotação pública, não se pode olvidar que o nome encerra fatores outros, de ordem eminentemente pessoal, na qualidade de direito personalíssimo que constitui atributo da personalidade. Os direitos fundamentais visam à concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, atua como uma qualidade inerente, indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Fechar os olhos a esta realidade, que é reconhecida pela própria medicina, implicaria infração ao princípio da dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da Constituição Federal, que deve prevalecer à regra da imutabilidade do prenome. Por maioria, proveram em parte.

AC 70017428376

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DE APELAÇÃO. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO. CABIMENTO. Como o julgador tem o dever de recusar a homologação quando o acordo não preserva suficientemente os interesses dos consortes ou dos filhos, o juízo de valoração previsto no parágrafo único do art. 1.574 do código civil passa a integrar o ato homologatório em si, de forma a ensejar a possibilidade de conhecimento do recurso. Contudo, somente em especialíssimas situações, de flagrante desigualdade ou manifesto prejuízo, esta Corte tem manifestado oposição à respectiva chancela judicial, o que inocorre na espécie. Apelo conhecido, por maioria, e, no mérito, desprovido à unanimidade. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70017428376 COMARCA DE CANOAS C.V.S. .. APELANTE P.E.S. .. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado em conhecer do apelo, por maioria, e, no mérito, à unanimidade, negar-lhe provimento. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL. Porto Alegre, 20 de dezembro de 2006. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto por C. V. S. contra a sentença que homologou o acordo firmado pelas partes nos autos da ação de separação litigiosa cumulada com pedido alimentos movida pela recorrente contra P. E. S. (fls. 160-1). A apelante sustenta, em síntese, que a sentença homologatória é nula, em razão da desproporcional partilha de bens levada a efeito pelos litigantes. Refere ter se sentido coagida a firmar o ajuste, tanto por sua advogada quanto pela Juíza e pela representante do Ministério Público. Argumenta que a partilha do imóvel, na razão de 30% para a virago e 70% para o varão, bem como do veículo no que tange a apenas as duas últimas parcelas de financiamento não preserva suficientemente os seus interesses. Além disso, o acordo deixou de contemplar na partilha o computador que a recorrente ajudou o apelado a comprar. Requer o provimento do apelo (fls. 163-6). O apelado oferece contra-razões, pugnando, preliminarmente, pelo não-conhecimento do recurso, porquanto ausente interesse recursal. Postula, ainda, a expedição de ofício à OAB/RS para que sejam adotadas as providências necessárias no sentido de coibir novo agir do procurador da recorrente, bem como para se retratar pelas ofensas proferidas às partes, procuradores, Ministério Público e Juíza de Primeiro Grau (fls. 170-9). O Ministério Público manifesta-se pelo não-conhecimento do recurso (fls. 181-3). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça lançado parecer pelo não-conhecimento da inconformidade (fls. 186-92). Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do CPC. É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) A Procuradoria de Justiça e a apelada suscitam preliminar de não-conhecimento do apelo, com base na ausência de interesse recursal da apelante, pois, como as partes firmaram acordo em juízo, não há falar em prejuízo a ensejar a interposição de recurso de apelação. Embora pertinente a prefacial levantada, como o tema traz algumas peculiaridades, cumpre tecer algumas elucidações. De acordo com o art. 513 do Código de Processo Civil, é cabível o recurso de apelação da sentença que extinguir o feito nas formas dos artigos 267 e 269 desse mesmo diploma processual. Nesse passo, por força do disposto no inciso III do art. 269, a sentença homologatória seria passível de apelação. José Carlos Barbosa Moreira, ao comentar o referido dispositivo, ensina: A apelação é o recurso cabível contra toda e qualquer sentença, entendido este termo, na conformidade do que reza o art. 162, §1º, como o ato pelo qual o juiz põe fim ao procedimento de primeiro grau, decidindo ou não o mérito da causa (in Comentários ao Código de Processo Civil. 11ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 413). O entendimento jurisprudencial predominante se inclina em reconhecer a impossibilidade de se postular, em sede de apelação, a anulação de acordo com base em vício de consentimento ou arrependimento posterior, sendo a via anulatória a apropriada para tal desiderato. Isto porque, em tais situações, incumbe ao Judiciário tão-só analisar se estão preenchidos os requisitos formais e processuais para a celebração do acordo e chancelar a manifestação de vontade das partes. Outrossim, como há a convergência de vontades para a realização da avença, não há falar em parte vencedora ou vencida a legitimar a interposição do competente recurso, consoante reza o art. 499 do diploma processual civil (O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público). Nesse passo, merecem atenção os ensinamentos do supracitado jurista relativamente às questões que podem ser objeto de recurso de apelação manejada contra sentença definitiva (grifo nosso): Os fundamentos da apelação contra sentença definitiva são, portanto, agrupáveis em duas classes: a) alegações concernentes à invalidade da sentença, quer por vícios que nela mesma se apontam (v.g., defeitos da sua estrutura formal, julgamento ultra petita ou extra petita), quer por vícios que se apontam no processo e que são suscetíveis de afetar a decisão (v.g., impedimento do juiz, incompetência absoluta, não participação de litisconsorte necessário, não intimação do órgão do Ministério Público em caso de intervenção obrigatória); b) alegações referentes à injustiça da sentença, em razão de erro cometido pelo juiz na solução de questões de fato (por exemplo: passou despercebido um documento, interpretou-se mal o depoimento de uma testemunha, deu-se crédito a outra que não era fidedigna) ou na solução de questões de direito (v.g., entendeu-se aplicável norma jurídica impertinente à espécie, considerou-se vigente lei que já não vigorava, ou inconstitucional a que não o era). É claro que o apelante pode invocar, cumulativamente, dois ou mais fundamentos, de uma única ou de ambas as classes (in Comentários ao Código de Processo Civil. 11ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 417). Assim, em se tratando de sentença homologatória, será cabível o recurso de apelação que tiver por objeto questões referentes à regularidade do acordo e do ato homologatório em si, e não alegações de arrependimento posterior ou de vício de consentimento. Nessa linha de raciocínio, vem se manifestando a jurisprudência desta Corte: ?APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO CONSENSUAL. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. SENTENÇA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. Não houve qualquer irregularidade formal no acordo homologado em juízo, o que não autoriza em sede de apelação a anulação da convenção. Negativa de seguimento.? (APC N.º 70008161960, 8ª Câmara Cível, TJRS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 29/03/2004) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PARTILHA JUDICIAL DE BENS. PRELIMINAR. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA. De sentença homologatória, que se fundou em premissa equivocada por não ter se aperfeiçoado a proposta de acordo, o recurso cabível é apelação, pois, não há falar em vício de consentimento ou arrependimento posterior. Não tendo havido acordo sobre a partilha dos bens, frutos da separação do casal, o rito a ser emprestado ao feito é aquele estabelecido no art. 1.022 e seguintes do CPC. Preliminar desacolhida. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 70009397050, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 21/10/2004) DIVÓRCIO DIRETO. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO. ARREPENDIMENTO. APELAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. Descabe recurso de apelação contra decisão homologatória de acordo em ação de divórcio direto consensual, quando a irresignação é motivada por arrependimento, verificando-se a observância das formalidades legais próprias do ato. 2. Inexiste interesse processual quando a sentença se limita a acolher a manifestação de vontade das partes. 3. Para a desconstituição de sentença homologatória é indispensável ajuizamento de ação própria, permitindo a cabal demonstração de eventual vício de consentimento, que não se confunde com arrependimento. Inteligência dos art. 849 do CCB e art. 486 e 499 do CPC. Recurso não conhecido. (Apelação Cível Nº 70009500448, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 08/09/2004) ?AÇÃO DE ALIMENTOS. ACORDO. HOMOLOGAÇÃO. APELAÇÃO. DESCABIMENTO. Da sentença que tão-somente homologou o acordo firmado entre as partes, não cabe recurso de apelação, pois não houve qualquer irregularidade no ato, sendo este perfeitamente legítimo. Ademais, caso tivesse ocorrido algum vício de consentimento na transação, deveria a requerente buscar a sua desconstituição em ação própria. Desta forma, não se anula ato jurídico perfeito se a inconformidade da recorrente baseia-se apenas em arrependimento posterior. Apelação não conhecida.? (ApC N.º 70007167869, 7ª Câmara Cível, TJRS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 22/10/2003) Ainda sobre o tema, cita-se o magistério de Nelson Nery Jr.: A sentença homologatória de transação pode ser impugnada por recurso de apelação ou por ação rescisória (CPC 485), quando o vício for da própria sentença. Quando se pretende atacar a transação, negócio jurídico celebrado entre as partes, a ação não é a rescisória, mas a anulatória do CPC 486 (in Código de Processo Civil Comentado, 8ª edição/2004, Ed. RT, página 710). Contudo, há casos em que o julgador pode recusar a homologação, por força do disposto no parágrafo único do art. 1.574 do Código Civil: O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Com fundamento nesse dispositivo, esta Câmara, em especialíssimas situações, tem manifestado oposição à homologação quando comprovada a existência de flagrante prejuízo a um dos consortes ou à prole, caso em que o recurso vai conhecido. Nesse sentido, eis os arestos a seguir colacionados: APELAÇÃO CÍVEL. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO. PREJUÍZO À CRIANÇA. Constatada que a divisão da residência do casal, único bem imóvel partilhável, não preserva suficientemente os interesses da prole, é de ser realizada a escorreita avaliação desse patrimônio. Apelo provido em parte. (Apelação Cível Nº 70011001211, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 06/04/2005) APELAÇÃO CÍVEL. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO. PREJUÍZO A MENOR. Constatada que a divisão da residência do casal, único bem imóvel partilhável, não preserva suficientemente os interesses da prole, mostra-se possível a não-homologação do acordo quanto a este aspecto, relegando-se a partilha para momento posterior. Inteligência dos arts. 1.574, parágrafo único, do Código Civil e 1.121, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Apelo provido, por maioria. (Apelação Cível Nº 70007030505, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 05/11/2003) Logo, tendo em vista que o apelo interposto contra ajuste firmado em separação, alimentos ou divórcio ora é admitido, ora não o é, tal situação pode parecer, se analisada de forma açodada, um pouco contraditória. O parágrafo único do art. 1.574 do Código Civil tem origem no direito português, conforme leciona José Abreu: [...] A matéria, contudo, não é estranha à legislação portuguesa, que consagra o princípio ora examinado no art. 1.778, que estabelece normas referentes à sentença que decreta divórcio por mútuo consentimento. O aludido artigo do Código Civil português tem a seguinte redação: Art. 1778 (Sentença) ? ?A sentença que decrete o divórcio por mútuo consentimento homologará os acordos referidos no n.º 2 do art. 1.775; se, porém, esses acordos não acautelarem suficientemente os interesses de um dos cônjuges ou dos filhos, a homologação deve ser recusada e o pedido de divórcio indeferido? O confronto, portanto, entre as duas normas legais, a do art. 34, §2º, da Lei do Divórcio, e a do art. 1.778, do Código Civil português, revela que nossa legislação inspirou-se em disposição análoga da lei portuguesa (sem grifo no original). A leitura do supracitado dispositivo legal deve ser feita em consonância com a publicização do processo, que deixou de ser um instrumento de exclusividade e interesse das partes para representar, também, um meio de atuação do próprio Estado relativamente às leis por ele editadas. Tal postura se justifica ainda mais quando a demanda envolve direitos indisponíveis, pois o próprio tratamento conferido pelo regramento processual civil a essa ordem de direitos denota a necessidade de uma maior atuação e acuidade do magistrado (art. 320, II, art. 333, parágrafo único, I, art. 351 do Código de Processo Civil). Diante desse contexto, conclui-se que o julgador tem o dever de recusar a homologação quando o acordo não preserva suficientemente os interesses dos consortes ou, especialmente, os dos filhos. Por corolário, tal juízo de valoração passa a integrar o ato homologatório em si; ensejando, assim, a possibilidade de conhecimento do recurso por esta Corte, quando a parte alegar prejuízo ou disparidade na avença. Nesses termos, considerando-se que a apelante sustenta a desigualdade na partilha de bens, o recurso merece ser conhecido, apenas nesse ponto, mas não quanto ao alegado vício de consentimento. Todavia, in casu, a inconformidade manifestada pela virago não configura hipótese a ensejar a recusa homologatória prevista no parágrafo único do art. 1.574 do Código Civil. O fato de a partilha ajustada em juízo ter sido desigual, inobstante o regime da comunhão parcial de bens, não implica situação de flagrante desequilíbrio, pois a lei prevê hipóteses de excludente de comunicabilidade (art. 1.659 do Código Civil), como a sub-rogação suscitada pelo varão em sede de contra-razões. O julgador deve intervir somente em situações de evidente desigualdade ou manifestou prejuízo, o que, a toda evidência, inocorre na espécie. Por tais fundamentos, conhece-se do apelo e, no mérito, nega-se-lhe provimento. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL ? Em obediência à segurança jurídica, estaria não conhecendo do recurso, porque a pretensão diz respeito ao mérito do próprio acordo, que se tornou sentença após a devida homologação. Não obstante, e uma vez vencido na questão preliminar, no mérito, acompanho a eminente Relatora. DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70017428376, Comarca de Canoas: "POR MAIORIA, CONHECERAM DO RECURSO, VENCIDO O DES. RUSCHEL. NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: ADRIANA ROSA MOROZINI

AC 70007279037

EMBARGOS À EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. Em sede de embargos à execução de alimentos, descabe alegar impossibilidade de pagar, pois a matéria de defesa restringe-se à elencada no art. 741 do CPC. Apelo desprovido, com a aplicação de pena por litigância de má-fé.

AC 70017318940

CASAMENTO CELEBRADO PELO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS POR IMPLEMENTO DE IDADE. UNIÃO ESTÁVEL ANTERIOR AO CASAMENTO. DIREITOS SUCESSÓRIOS. Afronta a Constituição Federal o tratamento desigual conferido aos cônjuges e companheiros relativamente aos direitos sucessórios, bem como a adoção do regime da separação obrigatória de bens por implemento de idade. Dessa forma, à cônjuge supérstite casada pelo regime da separação obrigatória de bens e que viveu em união estável no período que antecedeu ao casamento conferem-se os direitos hereditários previstos no art. 1.829, inciso I, cumulado com art. 1.832 do Código Civil, concernentes ao regime da comunhão parcial de bens. Apelo provido. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70017318940 COMARCA DE PORTO ALEGRE L.E.M.M. .. APELANTE A.E.F. .. APELADA V.F.M. .. APELADA V.M.F. .. INTERESSADO A.C.M.M. .. INTERESSADA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em prover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL. Porto Alegre, 20 de dezembro de 2006. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto por L. E. M. M. contra a sentença que, nos autos da ação declaratória de união estável movida contra a sucessão de V. M. N., julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a união estável mantida entre a autora e o falecido no período compreendido entre 1980 e 13 de abril de 2000, assegurando-lhe a meação do patrimônio adquirido durante a união estável e o casamento. A sucumbência restou estabelecida na razão de 20% para a autora e 80% para a sucessão, fixados os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (fls. 265-8). A recorrente pretende a reforma da sentença para que lhe seja conferida a condição de herdeira dos bens deixados por morte de V. M. N. Salienta que as partes viveram em união estável antes de convolarem núpcias pelo regime da separação obrigatória de bens, porquanto o falecido contava mais de 60 anos de idade. Assevera que, não fosse a imposição legal, continuaria vigorando entre eles o regime da comunhão parcial, tendo em vista a convivência estabelecida antes do matrimônio. Outrossim, a restrição imposta é inconstitucional perante o atual sistema jurídico, que tutela a dignidade da pessoa humana por violar o direito à liberdade e à propriedade. Requer o provimento do apelo (fls. 273-85). A apelada VIVIANE F. M. oferece contra-razões (fls. 311-3). O Ministério Público manifesta-se pela remessa dos autos à Instância Superior (fls. 314-5). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça lançado parecer pelo conhecimento e provimento da inconformidade (fls. 317-22). Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do CPC. É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) A apelante e o falecido V. M. N. viveram em união estável por 20 anos, desde o ano de 1980 até 13-04-2000, quando contraíram matrimônio pelo regime da separação obrigatória de bens, tendo em vista que o nubente contava 64 anos de idade (fl. 11). A sentença reconheceu à virago o direito à meação do patrimônio amealhado pelo casal na constância da união estável e do casamento, com fundamento no art. 5º da Lei 9.278-96 e na Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal (fls. 265-70). Contudo, deixou de assegurar à apelante a condição de herdeira, nos termos do art. 1.829, I, do Código Civil, que assim dispõe: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I ? aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares (sem grifo no original). A inconformidade limita-se a este último ponto, qual seja, os direitos hereditários concernentes ao cônjuge supérstite casado pelo regime da separação obrigatória de bens e que vivia anteriormente em união estável com o extinto. De início, cabe registrar a posição a que me filio no sentido de discordar quanto à obrigatoriedade da adoção do regime de separação de bens, quando um ou ambos do par já implementou a idade fixada em lei. Ora, como pode a lei, com base em um limite meramente etário, presumir que a pessoa não mais detém capacidade ou discernimento para bem direcionar os seus afetos? Antigamente, numa época disseminada pelo preconceito e discriminação, casavam-se os patrimônios das famílias. Hoje, casam-se os afetos, num espírito de liberdade e igualdade, preconizado pela Constituição Federal. E é chocando-se com toda uma evolução social e jurídica que o art. 258, parágrafo único, do Código Civil, foi repetido no art. 1641, inciso II, do atual Código Civil, só nos restando lamentar que tão vetusta e preconceituosa regra, destituída de qualquer cientificidade, tenha mais uma vez sido sufragada pelo legislador brasileiro. Nesse sentido, o entendimento do advogado Paulo Lins e Silva: ?É considerado um regime obrigatório, por ser imposto dentro de uma faixa etária, e, a meu ver, transmite um sentido de discriminação, pois é bastante desigual o tratamento concedido àqueles que após uma vida de vitórias, gloriosa e exaustivamente conseguindo amealhar valores e patrimônios representativos, tenham de ser obrigados a se casar nesta fase madura da vida, pelo regime imposto pelo Estado, ou seja, o da Separação Legal de Bens, que muito embora expresse o termo separação, nossa jurisprudência, inclusive ditada pela Suprema Corte, mediante a Súmula 377, vem orientando que esse regime siga as mesmas regras do regime da Comunhão Parcial de bens, no que concerne à comunhão dos aqüestos, ou seja, dos bens adquiridos durante a vida em comum, excluídos os sub-rogados e doados? (in O Casamento como Contrato de Adesão e o Regime Legal da Separação de Bens, artigo publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família ? Família e Cidadania - O Novo CCB e a Vacatio Legis, IBDFAM ? Belo Horizonte ? 2002, p. 358) Dessa forma, o atual contexto jurídico e social está em dissonância com o referido dispositivo, merecendo destaque a evolução da medicina com o aumento da expectativa e da qualidade de vida dos seres humanos. Por conseguinte, a imposição de um regime obrigatório de bens com fulcro no malfadado argumento de que ?... já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo? (Clóvis Bevilaqua in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol II, 10ª edição, editora Paulo de Azevedo Ltda, ano 1954, RJ, p. 132), viola o princípio da dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da Constituição Federal. Nessa linha de raciocínio, citam-se os ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet: ?{...} Na feliz formulação de Jorge Miranda, o fato de os seres humanos (todos) serem dotados de razão e consciência representa justamente o denominador comum a todos os homens, expressando em que consiste a sua igualdade. Também o Tribunal Constitucional da Espanha, inspirado igualmente na Declaração universal, manifestou-se no sentido de que ?a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais. Nesta mesma linha situa-se a doutrina de Günter Dürig, considerado um dos principais comentadores da Lei Fundamental da Alemanha da segunda metade do século XX. Segundo este renomado autor, a dignidade da pessoa humana consiste no fato de que ?cada ser humano é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existência e o meio que o circunda? (in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, Livraria do Advogado editora, 2001, p. 43/44). O princípio da dignidade da pessoa humana atua, pois, como sendo uma qualidade inerente, logo indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Assim, não restam dúvidas que a presunção da incapacidade decorrente do inciso II do parágrafo único do art. 258 do Código Civil de 1916 e inciso II do art. 1641 do Código atual, importa na limitação de tais características. Impor-se aos cidadãos a adoção de um regime legal de bens pela superveniência de determinada idade, resultaria na condenação - e com data marcada - da perda da dignidade, ou seja, seria como lhes negar o direito à própria vida, enquanto seres humanos capazes, independentes, livres e iguais. Ademais, a Constituição é a norma hipotética fundamental validante do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa humana é princípio basilar vinculado umbilicalmente com os direitos fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundante, orientadora e condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito, envolvendo o universo jurídico como um todo. Nesses termos, não há como cogitar da recepção do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916 pela Constituição Federal, assim como da constitucionalidade do art. 1.641, inciso II, do Código Civil. Por corolário, a leitura do inciso I do art. 1.829 do Código Civil (aplicável à espécie, tendo em vista que V. M. N. faleceu em 24-6-2003 - fl. 261), no sentido de excluir da ordem de vocação hereditária o cônjuge sobrevivente casado pelo regime da separação obrigatória de bens deve ser vista com reservas, mormente quando o casal já vivia em união estável à época da formalização do relacionamento, como ocorre na espécie. L. e V. já haviam constituído uma célula familiar há dez anos, fato que merece ser destacado, pois, de acordo com o art. 226, §3º, da Constituição Federal, a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento. A oficialização de tal situação deve ser facilitada não só para fins burocráticos, mas também do ponto de vista jurídico, de modo que venha a trazer benefícios, e não prejudicar os cônjuges, obstaculizando a percepção de eventuais direitos. Na hipótese, caso os conviventes não tivessem convolado núpcias, mas permanecido em união estável, a recorrente faria jus à herança deixada pelo de cujus (art. 1.790 do Código Civil). Nesse passo, não se pode olvidar do tratamento desigual conferido pela Lei 10.406-2002 aos cônjuges e aos companheiros relativamente aos direitos hereditários. Aos primeiros são reconhecidos mais direitos que aos segundos, conforme se verifica da leitura dos artigos 1.790 e incisos e 1.829 e seguintes do Código Civil. Sobre o tema, cumpre transcrever o entendimento já manifestado por esta Relatoria em doutrina: O Código Civil incluiu a união estável no último capítulo do livro do direto das famílias, somente antes da tutela e da curatela. A justificativa do legislador é que só foi reconhecida pela Constituição quando o Código já estava em elaboração. Porém, inserir a união estável tão distanciada do capítulo do casamento revela resistência para reconhecê-la como entidade familiar de igual status. Apesar do desdém do legislador, inexiste hierarquia entre os dois institutos. O texto constitucional lhes confere a especial proteção do Estado, sendo ambos fontes geradoras de família de mesmo valor jurídico, sem qualquer adjetivação discriminatória. Todavia, em que pese a equiparação constitucional, a lei de forma retrógrada e equivocada outorgou à união estável tratamento notoriamente diferenciado em relação ao matrimônio. Em quatro escassos artigos (1.723 a 1.726), disciplina seus aspectos pessoais e patrimoniais. Fora do capítulo específico, outros dispositivos fazem referência à união estável. É reconhecido o vínculo de afinidade entre os conviventes (1.595); autorizada a adoção (1.618 § único e 1.622) e assegurado o poder familiar a ambos os pais (1.631), sendo que sua dissolução não altera as relações entre pais e filhos (1.632). É deferido o direito a alimentos (1.694); de instituir bem de família (1.711); assim como é admitido um companheiro ser curador do outro (1.775). O direito sucessório dos companheiros foi tratado ? e muito mal tratado ? em um único dispositivo (1.790). O Código Civil limitou-se a reproduzir a legislação que existia, reconhecendo como estável (1.723): a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família. Socorre-se o legislador da idéia de família como parâmetro para conceder-lhe efeitos jurídicos. O tratamento, no entanto, não é igual ao casamento. Ainda que concedido direito a alimentos e assegurada partilha igualitária dos bens, outros direitos são deferidos somente aos cônjuges. O convivente não está incluído na ordem de vocação hereditária, tendo somente direito à concorrência sucessória quanto aos bens adquiridos na vigência do relacionamento. Também é subtraída do parceiro sobrevivente a garantia da quarta parte da herança, quota mínima assegurada ao cônjuge sobrevivo, se concorrer com os filhos comuns (1.832). A disparidade prossegue quanto ao direito real de habitação, outorgado somente ao cônjuge (1.831). Em todas essas hipóteses, a ausência de uniformidade levada a efeito além de desastrosa é flagrantemente inconstitucional. Há quase uma simetria entre as duas estruturas de convívio que têm origem em elo afetivo. A divergência diz só com o modo de constituição. Enquanto o casamento tem seu início marcado pela celebração do matrimônio, a união estável não tem termo inicial estabelecido. Nasce da consolidação do vínculo de convivência, do comprometimento mútuo, do entrelaçamento de vidas e do embaralhar de patrimônios. Rodrigo da Cunha Pereira chama de infeliz a equiparação levada a efeito, pois, tenta impor regras do casamento para quem não o escolheu, ou exatamente quis fugir dele. Quando a lei trata de forma diferente a união estável em relação ao casamento, é de se ter simplesmente tais referências como não-escritas. Sempre que o legislador deixa de nominar a união estável frente a prerrogativas concedidas ao casamento, outorgando-lhe tratamento diferenciado, devem tais omissões serem tidas por inexistentes, ineficazes e inconstitucionais. Igualmente, em todo texto em que é citado cônjuge, é necessário ler-se cônjuge ou companheiro. A consagração das entidades familiares e a proteção que lhes foram asseguradas passam a constituir garantia constitucional. Não podem sofrer limitações ou restrições da legislação ordinária. É o que se chama de princípio da proibição de retrocesso social. A legislação infraconstitucional não pode ter alcance jurídico social inferior ao que tinha, originariamente, sido estabelecido pelo constituinte, sob pena de ocorrer retrocesso ao estado pré-constituinte. (in Manual de Direito das Famílias, 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 148-9) Portanto, demonstrada a inconstitucionalidade da adoção do regime da separação obrigatória de bens pelo casal, bem como a inconstitucionalidade do tratamento desigual conferido aos companheiros e cônjuges, relativamente aos direitos sucessórios, é de ser aplicado à espécie o regime da comunhão parcial de bens, o qual já vigorava entre L. e V. em razão da união estável mantida por 10 anos, e, por conseqüência, os respectivos direitos sucessórios. Assim, considerando que o de cujus deixou quatro filhos, sendo dois filhos comuns, a apelante participará da sucessão em concorrência com os herdeiros necessários, não podendo a sua quota parte ser inferior a quarta parte da herança, por força do art. 1.829, inciso I, cumulado com art. 1.832 do Código Civil. Registre-se que o extinto deixou bens particulares. O julgamento ora preconizado reflete nos ônus de sucumbência, devendo as apeladas arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais estabelecidos na sentença; restando, no entanto, suspensa a exigibilidade de tais encargos, porquanto litigam sob o pálio da gratuidade judiciária. Por tais fundamentos, prevê-se o apelo, observada a sucumbência estabelecida na fundamentação. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - De acordo. DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70017318940, Comarca de Porto Alegre: "PROVERAM. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: CARMEM MARIA AZAMBUJA FARIAS

AC 70005525779

DIVÓRCIO CONSENSUAL. AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. Ainda que a ouvida dos divorciandos se revele útil, in casu, inexistindo filhos, bens a partilhar ou obrigação alimentar, é de todo desnecessária a formalidade da audiência para a ouvida das partes. Apelo desprovido, por maioria. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70005525779 SAPUCAIA DO SUL MINISTÉRIO PÚBLICO APELANTE P.D.G. E L.F.R.G. APELADOS ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, desprover o apelo, vencido o eminente Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre, 19 de março de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente, Voto vencedor. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, Voto vencido. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? Trata-se de ação de divórcio consensual proposta por P.D.G. e L.F.R.G., alegando que estão separados de fato desde agosto de 2000, não existem bens a partilhar, não tiveram filhos, não há necessidade de concessão de alimentos, requerendo a procedência da ação. O Ministério Público requereu realização de audiência de ratificação (fl. 22). Sentenciando (fls. 23/24), o magistrado julgou procedente o pedido decretando o divórcio, visto que, não havendo provas a produzir, que os autores estão em consenso e declararam estarem separados de fato há mais de dois anos, sendo confirmado por declarações juntadas, não vislumbrando necessidade de designar audiência para ratificação. Inconformado, o Ministério Público apelou (fls. 26/35), alegando que existem requisitos de ordem pública que devem ser observados na ação de divórcio direto, art. 40, e parágrafos, da Lei nº 6.515/77 e arts. 1.120 a 1.124 do CPC, quais sejam: a inicial não veio assinada pelos requerentes com firma reconhecida e sequer foi subscrita na presença de magistrado, bem como não foi designada audiência para oitiva das partes, nem houve tentativa de reconciliação, nem esclarecimentos quanto aos efeitos e conseqüências do ato. Alega que a audiência de tentativa de conciliação é regra de ordem pública, solenidade formal a garantir direitos e interesses das partes, sendo nula a sentença prolatada sem observância dos requisitos legais. Requer o provimento do recurso, para que seja declarada nula a sentença e determinado o prosseguimento do feito. Contra-arrazoando (fls. 38/42), os apelados pugnam pela manutenção do decisum. A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls. 45/50). É o relatório. VOTO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? A matéria não é nova e alguma divergência ainda existe. Mesmo que a realização da audiência para a ouvida dos divorciandos se revele como uma solenidade útil para a ratificação dos termos do divórcio, não havendo nada a decidir ou dividir, de todo desnecessária a realização do ato. Conforme afirmam os cônjuges, que assinaram com o advogado a petição inicial, estão separados desde agosto de 2000. Em face da certidão de casamento, vê-se que a união não durou mais de três meses e estão eles separados de fato há mais de dois anos. Durante o breve lapso de vigência do casamento, nada adquiriram, não tiveram filhos e ambos dispensam alimentos. Ora, diante das circunstâncias do caso, revela-se de um formalismo exacerbado e injustificado a realização da audiência de ratificação ou a ouvida de testemunhas, pois, como já afirmo há longa data, nada justifica emprestar maior credibilidade à palavra das testemunhas do que à dos divorciandos. Nesse sentido já se manifestou esta Corte: ?DIVÓRCIO CONSENSUAL. COMPARECIMENTO DA PARTE. DISPENSABILIDADE. A ausência justificada da parte à audiência inaugural, na ação de divórcio consensual, por residir ela no exterior, não inviabiliza o prosseguimento da demanda. Agravo provido.? (Apelação Cível nº 70002300192, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relatora a Desª Maria Berenice Dias, julgado em 28/3/2001). Por tais fundamentos, nego provimento ao apelo. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS ? Divirjo, com a devida vênia da eminente Relatora, por entender indispensável a realização da audiência de ratificação em qualquer hipótese, face, sobretudo, à não-estipulação alimentar que implica, em se tratando de divórcio, renúncia ao direito. Por essa razão, face à relevância dessa conseqüência, parece-me absolutamente indispensável a realização de audiência de ratificação. Fico vencido provendo o apelo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE - APELAÇÃO CÍVEL nº 70005525779, de SAPUCAIA DO SUL: ?POR MAIORIA ,DESPROVERAM O APELO, VENCIDO O EM. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS.? Julgador(a) de 1º Grau: Carlos Francisco Gross.

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