Sociedade de afeto

AC 70006870877

REGISTRO CIVIL DE CASAMENTO RELIGIOSO. IMPOSIÇÃO JUDICIAL OU SUPRIMENTO DA MANIFESTAÇÃO DA VONTADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. A propositura de ação, objetivando compelir um dos cônjuges a registrar o casamento religioso junto ao competente Ofício Civil, constitui pedido juridicamente impossível. O casamento é um ato volitivo bilateral cuja manifestação da vontade é requisito essencial para a sua realização. Extinto o feito. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70006870877 COMARCA DE PORTO ALEGRE P.M.B. APELANTE G.P. APELADO DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos. Trata-se de ação ordinária inominada interposta por Pierina Maria Boaro contra Guilherme Pianezzola, na qual pretende o constrangimento judicial do réu, a fim de que ele promova o registro civil do casamento religioso celebrado entre as partes. Informa que se casaram em 26.05.71 perante o Pároco da Igreja Católica Apostólica Romana de São José, no Bairro Sarandi. Assevera que, apesar dos demandantes continuarem vivendo maritalmente, o varão nega-se a promover o registro civil do casamento religioso. O presente recurso comporta julgamento monocrático, face à singeleza da questão em apreço que tem por objeto pedido manifestamente improcedente (art. 557 do Código de Processo Civil). Ainda que a ação esteja denominada como ?ação ordinária inominada?, em verdade, pretende a apelante o suprimento judicial da vontade do apelado, com quem é casada no religioso, a fim de possibilitar o registro deste casamento junto ao Ofício de Registro Civil (arts. 71/75 da Lei 6.015/73). Ora, o casamento é um ato solene volitivo bilateral cuja manifestação da vontade é requisito essencial para a sua realização, não se consubstanciando o presente pedido em direito subjetivo da apelante. Ao depois, o art. 226, parágrafo 2º, da Constituição Federal concede efeitos civis ao casamento religioso, desde que observados os devidos trâmites legais. O art. 74 da Lei 6.015/73, por sua vez, exige a manifestação da vontade de ambos os nubentes para o registro civil do casamento religioso. Portanto, por estas razões, mostra-se impossível juridicamente compelir o apelado a firmar o respectivo termo de requerimento ou suprimir judicialmente a sua vontade. Neste sentido, os ensinamentos de José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: O casamento religioso pode ter sido celebrado sem prévia habilitação perante o Oficial do Registro Civil. Sempre que isso ocorra, é possível transcrevê-lo no registro público. A transcrição exige, porém, prévio processo de habilitação, que tem início com o requerimento dos nubentes, a que faz referência o art. 4º da lei n.º 1.110, acompanhado da prova do ato religioso e dos documentos exigidos pelo art. 180 do Código Civil. (in Direito de Família, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto alegre, 1990, p. 164) (grifo nosso) Nestes termos, com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, extingue-se o feito. Porto Alegre, 10 de novembro de 2003. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Relatora.

AC 70006948889

AÇÃO ANULATÓRIA DE ALIENAÇÃO DE COTAS SOCIAIS OU INDENIZAÇÃO PELA MEAÇÃO DEVIDA. DISREGARD. Uma vez configurada a fraude engendrada pelo ex-cônjuge empresário, que aliena a integralidade de suas cotas sociais 4 meses antes da separação, e, após, é readmitido na empresa na qualidade de empregado percebendo parca remuneração, mostra-se impositiva a aplicação da disregard doctrine, a fim de indenizar a cônjuge no valor correspondente à sua meação. Rejeitada a preliminar do Ministério Público, apelo provido. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70006948889 COMARCA DE GARIBALDI V.C.F. APELANTE G.F. APELADO S.F.L.M. APELADO T.T.M. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, rejeitar a preliminar do Ministério Público e prover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. José Carlos Teixeira Giorgis e Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 03 de dezembro de 2003. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) V. C. F. ajuíza ação anulatória de alienação de cotas de capital social ou alternativamente indenização pela meação devida contra G. F. T. T. ME e S. F. LTDA-ME, informando que tramita entre ela e o primeiro requerido, com quem se casou em 07/03/1988 pelo regime da comunhão parcial de bens, ação de separação judicial, motivo pelo qual requer a conexão das ações. Menciona que a ruptura fática do casamento deu-se no início de 2001, quando ambos os cônjuges tomaram ciência da impossibilidade da vida comum, faltando somente um deles postular judicialmente a dissolução da sociedade conjugal. Ciente deste fato, o primeiro requerido retirou-se das sociedades em 19/03/2001, em simulação maliciosa, com as empresas-rés, que se tratam de empresas familiares. Alega não ter tido conhecimento de tais alterações, mas apenas ouvido rumores, bem como que o varão, na contestação à ação de separação, refere não possuir cotas das empresas ora requeridas, silenciando sobre os valores percebidos pela venda das suas cotas. Assevera não ser crível que o primeiro réu tenha se desfeito das cotas sociais, passando de sócio à empregado com parca remuneração, e ainda. Requer a declaração da nulidade das alterações contratuais ocorridas ou, alternativamente, seja indenizada pela meação a que legalmente faz jus. Pleiteia o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 02/10). Foi deferida a referida benesse (fl. 56). Contestando, o primeiro requerido, G. F., alega que a autora recebeu, por ocasião da venda do imóvel onde residiam, as quantias de R$ 19.000,00, R$ 7.500,00, além do valor de R$ 26.500,00, correspondente à sua meação no referido patrimônio, ao passo que ele recebeu R$ 35.780,00 pela retirada das empresas. Salienta que, caberia à autora o numerário de R$ 17.890,00, que devidamente atualizado até a data da venda daquele bem, redunda em R$ 20.848,78, tendo ela ainda percebido, neste mesmo ato, a quantia de R$ 5.659,22, pela meação dos bens móveis que não puderam ser partilhados por serem sob medida. Assevera que a relação não vinha sofrendo desgastes conforme manifestou a autora, e que as partes teriam, de comum acordo, consentido que iriam se afastar da família do cônjuge varão, pois esta relação sim é que estava desgastada. Refere que a autora também era funcionária do Supermercado, tendo a sua saída desta empresa ocorrido em 10/04/2001. Após, decidiram, juntos, que o primeiro réu continuaria trabalhando na empresa na qualidade de funcionário, ao passo que a autora, desejando abrir um negócio próprio, comprou uma loja de Produtos de Beleza com o produto da alienação das cotas. Diante de tantos planos para o futuro, o ajuizamento da ação de separação pela autora foi uma surpresa para o réu. Requer a improcedência da ação, a condenação da autora nas penas por litigância de má-fé, bem como o benefício da gratuidade judiciária (fls. 60/63). As empresas requeridas, devidamente representada pelos seus respectivos sócios-gerentes, apresentaram contestação, alegando que as alterações societárias ocorreram por deliberação comum e voluntária de todos os sócios, pois, por se tratar de empresa familiar, há algum tempo o ?animus societatis? encontrava-se falido. Todavia, as rusgas ideológicas entre o primeiro requerido e seus irmãos, não chegaram a ponto de impossibilitar a contratação daquele, em 02/05/2001, como funcionário da empresa pelo salário de R$ 560,00. Alegam que os valores recebidos por G. F., quando da sua retirada da sociedade correspondeu ao capital efetivamente devido ao sócio, considerado o valor líquido das cotas sociais. Referem ser delicada a situação financeira das sociedade, que não comportam o poderio ou investidura que a elas pretende dar a requerente, estando enquadradas, inclusive, como microempresas em função do faturamento obtido. Asseveram que as alterações ocorreram com o conhecimento da autora. Requerem a improcedência da ação (fls. 73/77). Sobrevieram réplica e tréplica (fls. 117/121, 132/133 e 135/136). Em audiência, foi colhida a prova oral e encerrada a instrução (fls. 172/176v). As partes apresentaram memoriais (fls. 177/191). Sentenciando, a magistrada julgou improcedente o pedido, pois a autora não logrou êxito em comprovar a alegada simulação. Fixou honorários a cada procurador dos requeridos em 2 salários mínimos, estando suspensa a sua exigibilidade, assim como das custas processuais, nos termos da Lei 1.060/50 (fls. 194/196). Inconformada, apela a autora, sustentando, preliminarmente, a nulidade da sentença por ter deixado de apreciar diversas questões fáticas e jurídicas levadas ao conhecimento do julgador, restando, portanto, incompleta, lacônica e lacunosa. Alega a prevenção da 7ª Câmara Cível deste Tribunal, em face do julgamento da apelação de n.º 70004756425. Ratifica os fatos da exordial, informando ter o apelado alienado as cotas sociais, a fim de desviar o patrimônio conjugal, poucos meses antes da separação do casal. Assim, as alterações contratuais sucedidas trataram-se de atos jurídicos simulados, causando espécie o fato de o apelado passar de sócio a mero empregado. Destaca a ausência de levantamento da efetiva valoração econômica das cotas, quando da saída do recorrido das empresas, bem como a incomprovação de que a apelante tenha recebido valores a título da meação, conforme alegou o apelado. Refere, ainda, a ausência de outorga uxória nas alterações contratuais sub judice. Alega que a prova da simulação não é fácil, motivo pelo qual os indícios devem ser levados em consideração. Argumenta que os depoimentos dos representantes da empresa demonstram a existência de fraude, pois o ex-cônjuge confessa o recebimento de R$ 35.000,00 pela venda das cotas, quando, se verdade fosse a simulação, pelo capital confessado pelos representantes legais da empresas, o valor da alienação deveria ser mais de R$ 70.000,00. Além disso, se a dívida das empresas fossem R$ 300.000,00, como disse o sócio C., inexistiriam valores a serem repassados para G. F. Menciona que o S. F. possui bem imóvel, quando os apelados afirmam que não, falseando a verdade dos fatos. Aduz que a prova testemunhal foi industriado no sentido de tentar demonstrar o conhecimento da apelante quanto à alienação das cotas do seu então marido. Menciona o acórdão proferido nos autos da separação, no qual esta Corte percebeu a simulação havida. Requer a desconstituição da sentença, ou, o provimento do apelo (fls. 206/221). Intimados, os apelados ofertaram contra-razões, tendo as empresas requeridas refutado a existência de conexão a ensejar a prevenção da 7ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça (fls. 224/226 e 227/231) Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pela inexistência de conexão entre o presente recurso e a ação de separação, além do que o objeto em discussão diz com a anulação de negócios jurídicos, sendo a relação matrimonial apenas enfocada em caráter acidental, assumindo um caráter independente e dissociado deste. Por fim, entendeu não ser o caso de intervenção do Ministério Público (fls. 234/236). Foi solicitado o apensamento dos autos da separação ao presente feito, o que foi realizado (fls. 237 e 240). É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) De primeiro, em função da preliminar de incompetência deduzida pelo Ministério Público, antes de analisar a existência de prevenção desta Câmara para o julgamento do presente recurso, é de se confirmar a sua competência para a análise da questão ora trazida a juízo. A apelante ingressou com ação anulatória de alienação de cotas de capital social ou, alternativamente, indenização pela meação devida, na qual pretende a escorreita meação das cotas sociais do casal, alienadas pelo ex-marido meses antes da separação. Portanto, diante da natureza do tema invocado, não há como se afastar a competência do 4º Grupo Cível, a teor do art. 11, IV, da Resolução n.º 01/98 deste Tribunal de Justiça. Nestes termos, a 7ª Câmara Cível é preventa para o julgamento do presente apelo, nos termos do art. 146, V, do Regimento Interno desta Corte, pois julgou recurso de apelação interposto nos autos da ação de separação judicial que tramitou entre as mesmas partes. Quanto à preliminar de nulidade da sentença, suscitada pela apelante, por infração aos incisos II e III do art. 458 do Código de Processo Civil, não assiste razão à recorrente. O magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos (não pedidos) levantados pelas partes, além do que o fato de a sentença ter sido sucinta não acarreta a sua nulidade. A sentença atendeu aos requisitos legais, está devidamente fundamentada, apresentando raciocínio lógico e conclusão coerente com a matéria fática trazida a juízo, motivo pelo qual improcede a prefacial. Sobre o tema, os ensinamentos de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: Não é nula a sentença quando o juiz, embora sem grande desenvolvimento, deu as especificações dos fatos e a razão de seu convencimento, havendo decidido dentro dos limites em que as partes reclamaram, sem a eiva dos vícios de extra, ultra ou citra petita? (STJ, Ag 35112-3, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 29.3.1993, DJU 6.4.1993, p. 5955 ? in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7ª edição, Revista dos tribunais, 2003, p. 776) Desta forma, afastadas as preliminares, passa-se à análise do mérito. Pretende a apelante a anulação do ato de alteração contratual realizada nas empresas apeladas S. F. Ltda e T. T., na qual o apelado, G. F., retirou-se de ambas as sociedades na data de 19/03/2001, alienando as suas cotas sociais pela quantia total de R$ 25.780,00. Pleiteia, alternativamente ao pedido de anulação, a indenização pela meação devida em virtude da separação do casal, salientando que não recebeu qualquer numerário em razão da venda das cotas sociais do marido. De início, importante registrar que a prova realizada nos autos, além de escassa, é aparentemente contraditória. Todavia, uma análise bem atenta do feito possibilita um satisfatório juízo de convencimento. A apelante sustenta que não recebeu nenhum numerário em virtude da venda das cotas sociais do ex-marido, ao passo que este, ora apelado, alega o pagamento destes valores à recorrente, a título de meação nas cotas sociais, no mesmo ato da venda da residência do casal. Afirma o varão que, por convenção das partes, a virago recebeu, além da meação da casa, o valor de R$ 26.500,00, representado por dois cheques, um de R$ 19.000,00 e o outro de R$ 7.500,00. Faz o seguinte raciocínio: o valor da meação da apelante nas cotas sociais ? R$ 17.890,00 -, atualizado até a data da realização do pagamento acima referido (R$ 26.500,00), soma a quantia de R$ 20.848,78. Assim, somando-se os valores acima indicados, recebidos pela apelante, conclui ter pago o numerário correspondente à meação da ex-cônjuge nas cotas, devidamente corrigido e, ainda, a quantia remanescente de R$ 5.659,22, referente aos bens móveis que não puderam ser partilhados por serem sob medida. A apelante, por sua vez, confirma o recebimento destes cheques, mas como pagamento da sua parte pela venda da casa. Refere, ainda, ter percebido a quantia de R$ 15.000,00, a título de indenização trabalhista da empresa apelada, S. F., para a qual trabalhava (fl. 69). De outro lado, na escritura de compra-e-venda do referido imóvel, consta a realização do negócio pelo preço de R$ 38.000,00, valor este que é confirmado pelo apelado G. F. e contestado pela apelante, que diz que a venda deu-se pela quantia de R$ 80.000,00, motivo pelo qual confirma ter recebido os valores acima relacionados pelo apelado G., mas a título de meação no valor de R$ 40.000,00. Saliente-se que os referidos cheques não foram juntados aos autos, nem a comprovação do recebimento da indenização trabalhista. Todavia, este último fato não foi contraditado pelos apelados, restando incontroverso. Diante de tais circunstâncias, somadas à prova colhida dos autos, é possível chegar as seguintes conclusões. A primeira é que a apelante não recebeu o valor correspondente à sua meação nas cotas sociais, cujo pagamento é alegado pelo varão, ora apelado. Se este menciona que houve tal pagamento, na mesma ocasião da venda da residência comum, realizada em 6 de setembro de 2001 (fl. 64/65), portanto, após a separação fática das partes e quando já tramitava ação de separação judicial litigiosa entre elas (na qual estava sendo debatida a divisão do patrimônio conjugal), está admitindo que não repassou os valores devidos à cônjuge na constância da relação marital; logo, dito patrimônio não reverteu em benefício do casal. Além disso, em se tratando de pagamento de quantias significativas, sobre as quais pendia discussão judicial, pouco crível que o varão não exigisse recibo discriminado do pagamento. E ao alegá-lo como fato extintivo do direito da apelante, deveria tê-lo comprovado nos autos, a teor do art. 333, II, do Código de Processo Civil, ônus do qual não se desincumbiu. Ao depois, em sede de depoimento pessoal, o sócio das duas empresas, J. F., afirma que o valor referente à alienação das cotas de G. F. foi repassado ao apelado G. F. vários meses após a sua retirada, em setembro de 2001 (fl. 174): O requerido G. foi pago em dinheiro, vários meses depois de sua retirada, em setembro. No mesmo sentido, o depoimento do sócio C. L. F. e da mãe do apelado (fls. 173v e 175v): As dívidas da empresa eram maiores que o capital, razão pela qual o dinheiro da venda das ações foi pago somente em setembro/ 2001. A depoente pagou R$ 7.280,00 pelas quotas que adquiriu, não recordando se das duas empresas ou apenas do supermercado. A depoente pagou com umas economias que possuía na Caixa Econômica Federal, algum tempo depois da retirada do sócio G. Ora, se o valor da venda das cotas foi pago ao varão somente meses após a separação das partes, mais uma vez não se sustenta a tese do varão, de que parte do dinheiro da venda das cotas fora usado para pagamento de dívidas pessoais e para adquirir a Loja de Cosméticos (fl. 621) durante a constância do matrimônio. Saliente-se que esta Loja foi adquirida antes da ruptura da sociedade conjugal, logo, com dinheiro proveniente de qualquer outra fonte menos o da venda das cotas. Outrossim, causa espécie o varão ter silenciado, nos autos da separação em apenso, quanto ao suposto pagamento da meação da apelante nas cotas das empresas (fl. 84 dos autos em apenso), quando nesta sede estava sendo discutida a partilha dos bens, tendo sido decisão do magistrado relegá-la para um momento posterior. Igualmente atípico, a apelante ter recebido meação pelos móveis sob medida que permaneceram no apartamento (R$ 5.659,22), quando é sabido que tal valor agrega ao preço de venda do patrimônio. Tais circunstâncias levam a crer que o preço do negócio não foi o constante da escritura. Outro aspecto importante, é que não foi feito nenhum balancete comercial das empresas antes da retirada do varão das sociedades, procedimento este comum em situações como estas. Igualmente não demonstraram os apelados a alegada má situação financeira das empresas, cuja prova é muito simples de ser feita. Além disso, negaram, nos seus depoimentos, a existência de patrimônio imobiliário em nome do S. F. Ltda, quando havia nos autos certidão imobiliária comprovando o contrário (fl. 165). Ora, se o passivo da empresa efetivamente fosse maior que o ativo, não teriam razões para tentar ocultar o patrimônio. O comportamento do varão em esquivar-se de repassar à virago fatia do patrimônio a ela pertence, alegando pagamento sem comprová-lo, somadas a todos os fatos acima elencados, vem ao encontro da tese da apelante da ocorrência de fraude nos atos de alterações contratuais das empresas, nos quais retirou-se o apelado de ambas as sociedades, a fim de impedir a comunicação patrimonial da sua participação societária. Diante de todas essas evidências, esmorece o depoimento da testemunha N. M. B. (fl. 176v), de que teria visto a apelante quando da assinatura das alterações contratuais sub judice. Tal fato, por si só, não tem o condão de extinguir o direito da virago à meação das cotas sociais. Some-se a todas estas circunstâncias o fato de que a retirada do varão das sociedades deu-se 4 meses antes da separação das partes, passando de sócio-gerente a empregado contratado pela quantia de R$ 509,60 (fl. 116), prática esta nada incomum pelo cônjuge empresário, no interregno de tempo entre a falência da relação e a efetiva decisão dos cônjuges em separarem-se. Neste sentido, leciona Rolf Madaleno: Percebe-se no plano fático a facilidade com que um dos consortes repassa para testas-de-ferro o valioso patrimônio, com contratos simulados, ou com maior simplicidade, desvincula-se da sociedade, para mais tarde, e já separado, para dentro dela retornar.(in Direito de Família ? Aspectos Polêmicos, 2ª edição, 1999, Livraria do Advogado, Porto Alegre, p. 29) Em situações como estas, na qual resta evidenciada a fraude em detrimento à meação do consorte, tem-se que melhor atende ao interesse de todas as partes envolvidas a aplicação do instituto da disregard, para o fim de desconsiderar a personalidade jurídica das sociedades para a finalidade específica de indenizar a apelante na parte da meação que lhe é de direito. Tal instituto, já consagrado pela doutrina e jurisprudência, está hoje positivado no art. 50 do Código Civil. Todavia, merece destaque o comentário de Theotônio Negrão ao referido dispositivo: Enunciado 51 do CEJ: ?A teoria da desconsideração da personalidade jurídica ? ?disregard doctrine? ? fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema?.(in Código Civil e Legislação Civil em vigor, 22ª edição, Editora Saraiva, 2003, p. 48) Sobre o tema, o entendimento do já referido autor Rolf Madaleno: Ainda que esta alteração contratual idealizada para privar a mulher do exercício de seus direitos sobre os bens comunicáveis seja perfeita quanto ao seu fundo e à sua forma, por ter atendido às condições de existência e validade e, obedecido às regras de publicidade, ainda assim o ato é ineficaz em respeito ao cônjuge ou concubino lesado, porque foi o meio ilícito exatamente usado em detrimento dos legítimos direitos de partição patrimonial. Diante deste quadro de indisfarçável ilicitude, comete ao decisor simplesmente desconsiderar na fundamentação de sua sentença judicial o ato lesivo cometido através da personalidade jurídica, em decisão vertida no ventre do próprio processo de separação judicial ou de dissolução de união estável. As alterações contratuais que cuidaram de transferir ou reduzir a participação social do cônjuge empresário são ignoradas pelo julgador, que as desconsidera no âmbito de sua sentença judicial e computa para a partilha conjugal a participação social preexistente à fraudulenta subcapitalização das quotas sociais, repondo-as ao estado anterior ao da flagrante usurpação da meação do cônjuge espoliado, sempre tendo como reforço de decidir, o que preconiza o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, de o juiz atender aos fins sociais e ao bem comum, sempre quando for aplicar a lei (in A Disregard e a sua efetivação no Juízo de Família, 1ª edição, 1999, Livraria do Advogado, Porto Alegre, p. 64). Nesta mesma linha, os ensinamentos de Jones Keiti Kondo: ?Deve-se registrar, outrossim, que ao ser desconsiderada a pessoa jurídica, não se a despersonaliza efetivamente; desconsidera-se a personalidade para que não se dê eficácia àquele ato ilícito praticado. Desta forma, corrigindo-se o fato a pessoa jurídica poderá retornar às suas atividades normais, como se nada tivesse acontecido, isto é, desconsiderou-se a sociedade momentaneamente apenas para que se atingisse aqueles bens ocultados, e somente nisso ficará desfalcada.? (Jones Keiti Kondo, Natureza jurídica, desconsideração da pessoa jurídica, Jurisprudência Brasileira, Curitiba, Ed. Juruá, 1985, nº 102, p. 26) Neste passo, é de serem declarados ineficazes os atos de alteração social tão-só em relação à apelante, para o fim de aquinhoá-la na parte da meação que lhe cabe. O valor econômico das cotas deve ser estimado em sede de liquidação de sentença por arbitramento, tomando-se por base a data da decretação da separação e considerado o regime da comunhão parcial de bens adotado pelas partes. Como o apelado G. F. passou a integrar a sociedade do S. F. Ltda antes do matrimônio (fls. 25), a perícia levará em conta o desenvolvimento econômico desta empresa a partir da celebração do matrimônio até a data acima referida. A satisfação do crédito da apelante deverá ser feito mediante compensação no patrimônio comum, ou, na impossibilidade desta, por execução judicial. Quanto à ausência de outorga uxória, nada há no ordenamento jurídico brasileiro a exigir tal procedimento nas alterações contratuais de empresa da qual o outro consorte não participa como sócio. Importante registrar que o presente julgamento não afeta eventual decisão sobre os bens conjugais na separação, porquanto nela nada foi decidido sobre o patrimônio comum, restando relegada a partilha para momento posterior. Nestes termos, rejeitada a preliminar, o provimento do apelo nos termos acima expostos, condenando-se os apelados ao pagamento dos ônus sucumbenciais, fixados os honorários advocatícios ao patrono da apelante em 15% sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 20, parágrafo 3º, do diploma processual civil. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? De acordo. DESª. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) ? APELAÇÃO CÍVEL Nº 70006948889, de GARIBALDI: ?REJEITARAM A PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVERAM O APELO. UNÂNIME.? Julgador(a) de 1º Grau: ROSANGELA CARVALHO MENEZES

AC 70009550070

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). Negado provimento ao apelo. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009550070 COMARCA DE PORTO ALEGRE IMA APELANTE JAFA APELANTE ADO APELADO ESPÓLIO DE GFMA INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento ao apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 17 de novembro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) A. D. O. ajuíza ação declaratória de união estável contra I. M. A. e J. A. A., alegando ter vivido maritalmente com G. F. M. A. no período compreendido entre dezembro de 1989 até 19 de dezembro de 1998, data do óbito do companheiro. Refere ser portador do vírus HIV, da mesma forma que o era o falecido. Assevera que o relacionamento homossexual havido era público e notório, com o conhecimento, inclusive, dos pais do parceiro, que realizaram cessão de direitos hereditários em benefício do requerente, em manifesto reconhecimento do relacionamento havido. Requer a procedência do pedido e a concessão do benefício da gratuidade judiciária (fls. 2/9). Em contestação, os requeridos asseveram que a relação havida entre o filho e o autor era única e exclusivamente de amizade, e viviam juntos na mesma casa com o objetivo de ratearem as despesas. Informam que o falecido era visto em várias festas com mulheres, bem como teve relacionamento duradouro com uma namorada, sendo a alegação de que era homossexual pura difamação e inverdade. Alegam terem sido enganados e induzidos pelo autor, que se beneficiou do fato de estarem eles abalados com a morte do filho para obter sua assinatura na cessão de direitos hereditários. Pensavam que se tratava de documento para dar início à abertura do inventário, pois sequer têm noção do que significa uma escritura pública de cessão de direitos hereditários. Se a vontade de G. F. fosse beneficiar o requerente, certamente o teria feito em vida, pois já se encontrava doente há meses e sabia de sua situação. O autor, além de ter se apropriado de todo o patrimônio do de cujus, pretende obter a pensão que a ré recebe do filho, sendo essa a única renda da família, pois o demandado se encontra desempregado. Requerem a improcedência do pedido, bem como seja considerada nula a escritura pública de cessão de direitos hereditários. Postulam, ainda, o benefício da gratuidade judiciária (fls. 97/100). Sobrevieram réplica e tréplica (fls. 107/111 e 170/172). Em audiência foi colhida a prova oral, realizados debates orais e encerrada a instrução (fls. 248/262). Sentenciando, o magistrado julgou procedente a ação, reconhecendo a sociedade havida entre os companheiros A. e G. F., no período de dezembro de 1989 até 19 de dezembro de 1998. Vencidos os réus, condenou-os ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 520,00, declarando suspensa a exigibilidade de tais encargos (fls. 263/267). Os demandados interpuseram embargos declaratórios, os quais foram julgados improcedentes (fls. 269/270 e 271). Inconformados, apelam os demandados, alegando, preliminarmente, a ocorrência de julgamento extra petita, uma vez que a ação ajuizada pelo autor foi de reconhecimento de união estável, e a sentença reconheceu apenas a sociedade de fato havida entre A. e G. F., os quais se tratam de institutos jurídicos diversos. Argumenta que a união estável entre homossexuais somente poderá ser discutida depois de alterada a Constituição da República, pois a legislação pátria prevê o casamento e união estável somente entre um homem e uma mulher e não entre pessoas de mesmo sexo. Asseveram ter o apelado já tomado posse de todos os bens do de cujus, mediante escritura pública de cessão de direitos hereditários, tornando sem objetivo a presente ação. Salienta que a apelante é completamente analfabeta, e o apelante é semi-analfabeto, sendo pessoas idosas, extremamente humildes e de fácil indução. Requerem o provimento do apelo (fls. 273/279). O apelado apresentou contra-razões (fls. 285/289). O Ministério Público opinou manifestou-se pela remessa dos autos à Superior Instância (fls. 291/292). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 255/259). Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do Código de Processo Civil. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Inicialmente, é de ser enfrentada a preliminar de julgamento extra petita levantada pelos apelantes, sob a alegação de ter o decisum reconhecido a existência de uma sociedade de fato, quando o pedido postulado pelo autor foi de reconhecimento de união estável. De todo descabida a prefacial argüida. In casu, a ação foi denominada de ?declaratória de união estável? e a fundamentação apresentada no transcorrer do processo foi toda nesse sentido. O julgador, ao sentenciar, declarou a existência da ?sociedade? havida entre os companheiros e, posteriormente, em sede de aclaratórios, reconheceu expressamente a existência de uma ?relação homoafetiva? nos seguintes termos: O que se reconheceu, é bem de lembrar, foi uma relação homoafetiva. Ao mesmo tempo em que afastou a incidência, ao caso em tela, do art. 226, §3º, da Constituição Federal, em nenhum momento, referiu-se a relação como uma ?sociedade de fato?. A dificuldade reside na incerteza que o tema ainda gera, somada à inexistência de um consenso doutrinário e jurisprudencial a respeito da terminologia utilizável para a relação amorosa mantida entre duas pessoas do mesmo sexo. Paralelamente a esse contexto, cumpre ressaltar que o presente feito não tem objetivos patrimoniais, mas tão-só previdenciários, de forma que não há patrimônio comum a ser dividido. Logo, o reconhecimento da relação havida como mera sociedade de fato pelo julgador a quo seria de todo inócua, pois essa é declarada quando há a efetiva e comprovada colaboração de um dos consortes na aquisição de patrimônio que se encontra registrado apenas no nome do outro, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito. Certamente não é esse o caso dos autos, pois houve a procedência total do pedido pelo juízo a quo, com o manifesto reconhecimento da relação havida, exposto nos seguintes termos: Viveram unidos, de forma ininterrupta de 1989 até dezembro de 1998. Viveram uma sociedade, uma relação afetiva, que merece a proteção da lei e o reconhecimento do judiciário. Além disso, precisa a argumentação da Procuradoria de Justiça no sentido de que O nomen iuris dado ao objeto do pedido não tem relevância, sendo possível que o pedido seja acolhido com nome jurídico diverso (fl. 256). Necessário, ainda, observar, que não são raras as vezes em que o judiciário, afastando pedido de dissolução de união estável, declara a existência de sociedade de fato, conferindo direito a uma das partes sobre determinado bem. Assim, ainda que a sentença houvesse reconhecido eventual sociedade de fato ? o que não é o caso dos autos ? não configuraria decisão extra petita. Nesses termos, o desacolhimento da preliminar se impõe. No mérito, melhor sorte não assiste aos apelantes. A argumentação dos recorrentes, de que inexiste lei especial a tutelar os relacionamentos homoafetivos, não encontra respaldo no ordenamento jurídico. A ausência de regramento específico não quer dizer ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). O homossexualismo remonta às mais antigas civilizações, conforme muito bem observado pelo Des. José Carlos Teixeira Giorgis, em precisa análise histórica sobre o assunto, que peço vênia para transcrever: É irrefutável que a homossexualidade sempre existiu, podendo ser encontrada nos povos primitivos, selvagens e nas civilizações mais antigas, como a romana, egípcia e assíria, tanto que chegou a relacionar-se com a religião e a carreira militar, sendo a pederastia uma virtude castrense entre os dórios, citas e os normandos. Sua maior feição foi entre os gregos, que lhe atribuíam predicados como a intelectualidade, a estética corporal e a ética comportamental, sendo considerada mais nobre que a relação heterossexual, e prática recomendável por sua utilidade. Com o cristianismo, a homossexualidade passou a ser tida como uma anomalia psicológica, um vício baixo, repugnante, já condenado em passagens bíblicas (...com o homem não te deitarás, como se fosse mulher: é abominação, Levítico, 18:22) e na destruição de Sodoma e Gomorra. Alguns teólogos modernos associam a concepção bíblica de homossexualidade aos conceitos judaicos que procuravam preservar o grupo étnico e, nesta linha, toda a prática sexual entre os hebreus só se poderia admitir com a finalidade de procriação, condenado-se qualquer ato sexual que desperdiçasse o sêmen; já entre as mulheres, por não haver perda seminal, a homossexualidade era reputada como mera lascívia. Estava, todavia, freqüente na vida dos cananeus, dos gregos, dos gentios, mas repelida, até hoje, entre os povos islâmicos, que tem a homossexualidade como um delito contrário aos costumes religiosos. A idade Média registra o florescimento da homossexualidade em mosteiros e acampamentos militares, sabendo-se que na Renascença, artistas como Miguel Ângelo e Francis Bacon cultivavam a homossexualidade (APC 70001388982, 7ª CC, Rel.: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 14/3/01). Inconteste que o relacionamento homoafetivo é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória. Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência. Sobre o tema, manifestei-me no livro Homoafetividade ? O que diz a Justiça: A correção de rumos foi feita pela Constituição Federal, ao outorgar proteção não mais ao casamento, mas à família. Como bem diz Zeno Veloso, num único dispositivo o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Restou o afeto inserido no âmbito de proteção do sistema jurídico. Limitou-se o constituinte a citar expressamente as hipóteses mais freqüentes ? as uniões estáveis entre um homem e uma mulher e a comunidade de qualquer dos pais com seus filhos ? sem, no entanto, excluir do conceito de entidade familiar outras estruturas que têm como ponto de identificação o enlaçamento afetivo. O caput do art. 226 é, conseqüentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Assim, não há como deixar de reconhecer que a comunidade dos filhos que sobreviveram aos pais ou a convivência dos avós com os netos não constituem famílias monoparentais. Da mesma forma não é possível negar a condição família às uniões de pessoas do mesmo sexo. Conforme bem refere Roger Raupp Rios, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano (in Homoafetividade ? o que diz a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 13/14). A Constituição Federal proclama o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à intimidade (art. 5º, caput) e prevê como objetivo fundamental, a promoção do bem de todos, ?sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação? (art. 3º, IV). Dispõe, ainda, que ?a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais? (art. 5º, XLI). Portanto, sua intenção é a promoção do bem dos cidadãos, que são livres para ser, rechaçando qualquer forma de exclusão social ou tratamento desigual. Outrossim, a Carta Maior é a norma hipotética fundamental validante do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa humana é princípio basilar vinculado umbilicalmente aos direitos fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundante, orientadora e condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito, envolvendo o universo jurídico como um todo. Esta norma atua como qualidade inerente, logo indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Nesse passo, os ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet: ?{...} Na feliz formulação de Jorge Miranda, o fato de os seres humanos (todos) serem dotados de razão e consciência representa justamente o denominador comum a todos os homens, expressando em que consiste a sua igualdade. Também o Tribunal Constitucional da Espanha, inspirado igualmente na Declaração universal, manifestou-se no sentido de que ?a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais. Nesta mesma linha situa-se a doutrina de Günter Dürig, considerado um dos principais comentadores da Lei Fundamental da Alemanha da segunda metade do século XX. Segundo este renomado autor, a dignidade da pessoa humana consiste no fato de que ?cada ser humano é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existência e o meio que o circunda? (in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, Livraria do Advogado editora, 2001, p. 43/44). Por conseguinte, a Constituição da República, calcada no princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade, se encarrega de salvaguardar os interesses das uniões homoafetivas. Qualquer entendimento em sentido contrário é que seria inconstitucional. E quanto à tutela específica dessas relações, aplica-se analogicamente a legislação infraconstitucional atinente às uniões estáveis. Nesse sentido, há precedentes de vanguarda desta Corte: RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas (TJRS, Apelação Cível nº 70005488812, Sétima Câmara Cível, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 25/06/2003). UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos por maioria (TJRS, Embargos Infringentes nº 70003967676, 4º Grupo Cível, Relator: Desª Maria Berenice Dias, julgado em 9 de maio de 2003). Conforme já mencionado, e que pode ser verificado no depoimento pessoal das partes, a ação não tem pretensões patrimoniais, mas tão-somente previdenciárias, sendo descabida a alegação dos recorrentes de que a ação não teria qualquer objetivo. Como os apelantes cederam os direitos hereditários relativos aos bens deixados pelo filho ao apelado não há patrimônio a ser dividido (fls. 60/86). Da análise dos autos, resta inequívoca a existência da união homoafetiva mantida entre G.F. e A. pelo período de nove anos, cujo termo final deu-se com o falecimento daquele. A coabitação nunca foi contestada pelos recorrentes, mas somente o fato sustentado pelo apelado de que viviam como amantes. Observe-se que, em razões de apelação, sequer foi repetida a tese de que a relação existente entre A. e G.F. era somente de amizade e não de amor. As inúmeras fotos, cartões e outros documentos acostados aos autos dão conta do forte relacionamento havido (fls. 19/59 e 128/161). As fotografias demonstram diversos momentos da vida dos consortes: viagens, aniversários, festas em casa, momentos com amigos, a formatura de G. F., etc., bem como os cartões denotam a profundidade do amor existente entre eles. Das seis testemunhas arroladas pelo recorrido, todas afirmam veementemente que G. F. e A. viviam como um casal, e cinco confirmam que os apelantes tinham conhecimento da relação, sendo que em nenhum momento foi referida eventual solução de continuidade no relacionamento. Ao contrário, da leitura dos depoimentos é possível constatar a manutenção deste (fls. 255/261). Nessa linha, cumpre transcrever trechos dos depoimentos de M. I. R. e S. A. V., respectivamente (fls. 255/256 e 257): ?Pelo que pode precisar, o A. e G. F. moraram juntos de 1989 até a morte de G. F.. Nunca houve separação do casal. {...} A depoente diz que freqüentava a casa dos pais de G. Pode garantir que os pais do falecido sabiam da relação havida pelo filho, com o A. {...} A depoente diz que o A. e o G. F. dormiram juntos. Eles tinham quarto de casal. Diz que essa situação era aberta. Todos sabiam do que se passa com os companheiros?. ?A depoente diz que o A. e o G. eram companheiros. A depoente diz que eles não eram amigos. Eles viviam num quarto de casal. Eles tinham cama de casal. Eles tinham relação afetiva um com o outro. {...} A depoente, como decoradora, sempre acompanhava o casal, quando iam fazer alguma mudança. A depoente diz que nunca houve separação do G. e do F. a depoente diz que eles eram um casal com certeza.{...} A depoente diz que aniversários e outras festas, compareciam lá no apartamento, os pais do G. A depoente garante que os pais do G. sabiam dessa relação do A. e do G., filho dos réus. A depoente diz que acompanhou o A. e o G., lá em Canoas, na casa dos pais, dos réus?. Os apelantes arrolaram uma única testemunha, Z. F. M. P., tia do falecido, que negou a relação, afirmando a condição de amigos do apelado e do falecido. Essa declaração, além de convergir somente com o depoimento pessoal da recorrente, esmorece diante de todas as provas produzidas. Importante referir, ainda, que o apelado vendeu o patrimônio do casal, e, com o produto da venda, adquiriu um apartamento menor para si e uma casa para o sobrinho de G. F., pois este, em vida, tinha manifestado o desejo de ajudar o filho de seu falecido irmão (fls. 250/250 e 255/256). Diante de todos esses elementos, a existência da relação afetiva exsurge dos autos, revelando-se impositiva a manutenção da sentença que a reconheceu. Por fim, de todo irrelevante a assertiva dos recorrentes, no sentido de que são pessoas humildes e de fácil indução, ao referirem-se à mencionada cessão de direitos hereditários, pois o pedido de nulidade foi corretamente afastado pelo juízo a quo, haja vista a ausência de oferecimento de reconvenção. Por tais fundamentos, é de ser negado provimento ao apelo. DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES (REVISOR) O tratamento analógico das uniões homossexuais como entidades familiares segue a evolução jurisprudencial iniciada em meados do séc. XIX no Direito francês, que culminou no reconhecimento da sociedade de fato nas formações familiares entre homem e mulher não vinculadas pelo casamento. À época, por igual, não havia, no ordenamento jurídico positivo brasileiro, e nem no francês, nenhum dispositivo legal que permitisse afirmar que união fática entre homem e mulher constituía família, daí por que o recurso à analogia, indo a jurisprudência inspirar-se em um instituto tipicamente obrigacional como a sociedade de fato. Houve resistências inicialmente? Claro que sim, como as há agora em relação às uniões entre pessoas do mesmo sexo. O fenômeno, a meu ver, é rigorosamente o mesmo. Vejam : não estou afirmando que tais relacionamentos constituem exatamente uma união estável. O que estou dizendo é que, se é para tratar por analogia, muito mais se assemelha a uma união estável do que a uma sociedade de fato. Por quê? Porque a affectio que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida é muito mais a affectio conjugalis do que a affectio societatis. Eles não estão ali para obter resultados econômicos da relação, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto é que forma uma entidade familiar. Pode-se dizer que não é união estável, mas é uma entidade familiar, com a devida vênia de opiniões respeitabilíssimas em contrário. Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva daquilo que ele chama de família eudemonista, ou seja, a família que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade, da realização pessoal dos seus indivíduos. E essa realização pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade, é uma questão de opção, ou de determinismo, controvérsia esta sobre a qual a Ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva, mas, de qualquer forma, é uma decisão, e, como tal, deve ser respeitada. Parece inegável que o que leva estas pessoas a conviverem é o amor. Prefiro dizer amor mesmo, não mero afeto, porque o afeto, conforme as teorias psicanalíticas afirmam, pode ser o ódio também. Todo sentimento é um afeto, de forma que me parece mais adequado dizer que são relações de amor, cercadas, ainda, por preconceitos. Como tal, são aptas a servir de base a entidades familiares equiparáveis, para todos os efeitos, à união estável entre homem e mulher. Em contrário a esse entendimento costuma-se esgrimir sobretudo com o argumento de que as entidades familiares estão especificadas na Constituição Federal, e que dentre elas não se alinha a união entre pessoas de mesmo sexo. Respondendo a tal argumento, colaciono aqui preciosa lição de MARIA CELINA BODIN DE MORAES (?A união entre pessoas do mesmo sexo: uma análise sob a perspectiva civil-constitucional? - in RTDC vol. 1 p. 89/112), onde aquela em. jurista assim se manifesta : ?O argumento jurídico mais consistente, contrário à natureza familiar da união civil entre pessoas do mesmo sexo, provém da interpretação do Texto Constitucional. Nele encontram-se previstas expressamente três formas de configurações familiares: aquela fundada no casamento, a união estável entre um homem e uma mulher com ânimo de constituir família (art. 226, §3º), além da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, §4º). Alguns autores, em respeito à literalidade da dicção constitucional e com argumentação que guarda certa coerência lógica, entendem que ?qualquer outro tipo de entidade familiar que se queira criar, terá que ser feito via emenda constitucional e não por projeto de lei??. ?O raciocínio jurídico implícito a este posicionamento pode ser inserido entre aqueles que compõem a chamada teoria da ?norma geral exclusiva? segundo a qual, resumidamente, uma norma, ao regular um comportamento, ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os demais comportamentos . Como se salientou em doutrina, a teoria da nomra geral exclusiva tem o seu ponto fraco no fato de que, nos ordenamentos jurídicos , há uma outra norma geral (denominada inclusiva), cuja característica é regular os casos não previstos na norma, desde que semelhantes a ele, de maneira idêntica . De modo que, frente a uma lacuna, cabe ao intérprete decidir se deve aplicar a norma geral exclusiva, usando o argumento a contrario sensu, ou se deve aplicar a norma geral inclusiva, através do argumento a simili ou analógico?. ?Sem abandonar os métodos clássicos de interpretação, verificou-se que outras dimensões, de ordem social, econômica, política, cultural etc., mereceriam ser consideradas , muito especialmente para interpretação dos textos das longas Constituições democráticas que se forjaram a partir da segunda metade deste século. Sustenta a melhor doutrina, modernamente, com efeito, a necessidade de se utilizar métodos de interpretação que levem em conta trata-se de dispositivo constante da Lei Maior e, portanto, métodos específicos de interpretação constitucional devem vir à baila?. ?Daí ser imprescindível enfatizar, no momento interpretativo, a especificidade da normativa constitucional ? composta de regras e princípios ?, e considerar que os preceitos constitucionais são, essencialmente, muito mais indeterminados e elásticos do que as demais normas e, portanto, ?não predeterminam, de modo completo, em nenhum caso, o ato de aplicação, mas este se produz ao amparo de um sistema normativo que abrange diversas possibilidades? . Assim é que as normas constitucionais estabelecem, através de formulações concisas, ?apenas os princípios e os valores fundamentais do estatuto das pessoas na comunidade, que hão de ser concretizados no momento de sua aplicação? ? . ?Por outro lado, é preciso não esquecer que segundo a perspectiva metodológica de aplicação direta da Constituição às relações intersubjetivas, no que se convencionou denominar de ?direito civil-constitucional?, a normativa constitucional, mediante aplicação direta dos princípios e valores antes referidos, determina o iter interpretativo das normas de direito privado ? bem como a colmatação de suas lacunas ?, tendo em vista o princípio de solidariedade que transformou, completamente, o direito privado vigente anteriormente, de cunho marcadamente individualístico. No Estado democrático e social de Direito, as relações jurídicas privadas ?perderam o caráter estritamente privatista e inserem-se no contexto mais abrangente de relações a serem dirimidas, tendo-se em vista, em última instância, no ordenamento constitucional?. ?Seguindo-se estes raciocínios hermenêuticos, o da especificidade da interpretação normativa civil à luz da Constituição, cumpre verificar se por que a norma constitucional não previu outras formas de entidades familiares, estariam elas automaticamente excluídas do ordenamento jurídico, sendo imprescindível, neste caso, a via emendacional para garantir proteção jurídica às uniões civis entre pessoas do mesmo sexo, ou se, ao contrário, tendo-se em vista a similitude das situações, estariam essas uniões abrangidas pela expressão constitucional ?entidade familiar??. ?Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988, além dos dispositivos enunciados em tema de família, consagrou, no art. 1º, III, entre os seus princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana, ?impedindo assim que se pudesse admitir a superposição de qualquer estrutura institucional à tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de instituições com status constitucional, como é o caso da empresa, da propriedade e da família? . Assim sendo, embora tenha ampliado seu prestígio constitucional, a família, como qualquer outra comunidade de pessoas, ?deixa de ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na media em que se constitua em um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus integrantes? . É o fenômeno da ?funcionalização? das comunidades intermediárias ? em especial da família ? com relação aos membros que as compõem ?. ?A proteção jurídica que era dispensada com exclusividade à ?forma? familiar (pense-se no ato formal do casamento) foi substituída, em consequência, pela tutela jurídica atualmente atribuída ao ?conteúdo? ou à substância: o que se deseja ressaltar é que a relação estará protegida não em decorrência de possuir esta ou aquela estrutura, mesmo se e quando prevista constitucionalemnte, mas em virtude da função que desempenha ? isto é, como espaço de troca de afetos, assistência moral e material, auxílio mútuo, companheirismo ou convivência entre pessoas humanas, quer sejam do mesmo sexo, quer sejam de sexos diferentes?. ?Se a família, através de adequada interpretação dos dispositivos constitucionais, passa a ser entendida principalmente como ?instrumento?, não há como se recusar tutela a outras formas de vínculos afetivos que, embora não previstos expressamente pelo legislador constituinte, se encontram identificados com a mesma ratio, como os mesmo fundamentos e com a mesma função. Mais do que isto: a admissibilidade de outras formas de de entidades ?familiares? torna-se obrigatória quando se considera seja a proibição de qualquer outra forma de discriminação entre as pessoas, especialmente aquela decorrente de sua orientação sexual ? a qual se configura como direito personalíssimo ?, seja a razão maior de que o legislador constituinte se mostrou profundamente compromissado com a com a dignidade da pessoa humana (art. 1º, II, CF), tutelando-a onde quer que sua personalidade melhor se desenvolva. De fato, a Constituição brasileira, assim como a italiana, inspirou-se no princípio solidarista, sobre o qual funda a estrutura da República, significando dizer que a dignidade da pessoa é preexistente e a antecedente a qualquer outra forma de organização social?. ?O argumento de que à entidade familiar denominada ?união estável? o legislador constitucional impôs o requisito da diversidade de sexo parece insuficiente para fazer concluir que onde vínculo semelhante se estabeleça, entre pessoas do mesmo sexo serão capazes, a exemplo do que ocorre entre heterossexuais, de gerar uma entidade familiar, devendo ser tutelados de modo semelhante, garantindo-se-lhes direitos semelhantes e, portanto, também, os deveres correspondentes. A prescindir da veste formal, a ser dada pelo legislador ordinário, a jurisprudência ? que, em geral, espelha a sensibilidade e as convenções da sociedade civil ?, vem respondendo afirmativamente?. ?A partir do reconhecimento da existência de pessoas definitivamente homossexuais, ou homossexuais inatas, e do fato de que tal orientação ou tendência não configura doença de qualquer espécie ? a ser, portanto, curada e destinada a desaparecer ?, mas uma manifestação particular do ser humano, e considerado, ainda, o valor jurídico do princípio fundamental da dignidade da pessoa, ao qual está definitivamente vinculado todo o ordenamento jurídico, e da conseqüente vedação à discriminação em virtude da orientação sexual, parece que as relações entre pessoas do mesmo sexo devem merecer status semelhante às demais comunidade de afeto, podendo gerar vínculo de natureza familiar?. ?Para tanto, dá-se como certo o fato de que a concepção sociojurídica de família mudou. E mudou seja do ponto de vista dos seus objetivos, não mais exclusivamente de procriação, como outrora, seja do ponto de vista da proteção que lhe é atribuída. Atualmente, como se procurou demonstrar, a tutela jurídica não é mais concedida à instituição em si mesma, como portadora de um interesse superior ou supra-individual, mas à família como um grupo social, como o ambiente no qual seus membros possam, individualmente, melhor se desenvolver (CF, art. 226, §8º)?. Quanto à configuração fática da relação alegada, nos moldes de uma entidade familiar, a prova documental e testemunhal é farta. São bilhetes e fotografias, nas mais diversas épocas e circunstâncias, que evidenciam uma vida em comum, com as características de notoriedade, duração, continuidade e objetivo de constituir uma relação tipicamente familiar, que, ao que parece, não sofria discriminação por parte dos pais do agora falecido, aqui apelantes, tanto assim que cederam ao apelado os direitos hereditários sobre o patrimônio deixado pelo filho. Por tais razões, estou acompanhando a em. Relatora e também negando provimento ao apelo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70009550070, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: NELSON JOSE GONZAGA

AI 70006453153

SEPARAÇÃO CONSENSUAL. VALOR DA CAUSA. Trata-se de lide necessária para fim exclusivamente homologatório, sem pretensão de conteúdo econômico ou financeiro. Agravo provido, por maioria. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70006453153 PORTO ALEGRE O.A.G. AGRAVANTE A.G.F.G. AGRAVANTE ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, prover o agravo. Custas na forma da lei. Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre, 25 de junho de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente, Voto vencedor DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS Voto vencido. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? Trata-se de agravo de instrumento interposto por O. A. G. e A. G. F. G. buscando reformar a decisão da fl. 15, que, nos autos da ação de separação consensual, determinou a emenda da inicial, atribuindo valor correto à causa. Alegam que a demanda se trata de separação judicial consensual sem bens a partilhar, não sendo praxe atribuir valor à causa como se fossem pedidos cumulados. Observam que as jurisprudências colacionadas na decisão atacada dizem respeito à ação de alimentos, não sendo análogas ao caso em tela. Por fim, asseveram que o pedido é, tão-somente, de homologação de acordo referente à separação consensual dos cônjuges, não havendo pedidos cumulados ou independentes que ensejem a atribuição de valor correspondente à ação de alimentos. Requerem o efeito suspensivo ao agravo e o provimento total do recurso. O Desembargador Plantonista deferiu o efeito suspensivo apenas para sustar o andamento do feito (fl. 47). A Procuradora de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do agravo (fls. 48/51). É o relatório. VOTO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? A lei não define o valor da causa da ação de separação consensual. Trata-se de mera formalidade em que se impõe a chancela judicial para a desconstituição do vínculo do casamento. Aliás, muito se tem questionado sobre a necessidade desse intervencionismo para sacramentar a vontade das pessoas, uma vez que não se judicializa a solenidade do casamento. Assim, como a única finalidade é a homologação do acordo de vontades, inexistindo lide ou interesses contrapostos, trata-se de demanda de valor inestimável. O fato de haver sido definido na inicial o valor dos alimentos não transforma a ação nem a multiplica, não ocorrendo a cumulação da ação de separação com ação de alimentos. Trata-se de mero adimplemento da determinação constante do inc. III do art. 1.121 do CPC. Não há como onerar as partes quando inexiste lide a exigir a atividade jurisdicional, ou seja, a ?juris dictio?: dizer o direito. Nada há a julgar ou decidir, exclusivamente o juiz vai homologar a vontade das partes. Esse é o objeto da ação, que deve ser valorada nos limites de seu conteúdo. Nesses termos, o acolhimento do agravo se impõe. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? Estou de acordo, embora reflita sobre o tema. Sem me comprometer com a tese, neste caso concreto, acompanho. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS ? Com a devida vênia, entendo que a ação, embora consensual, tem conteúdo patrimonial, e, no caso, o conteúdo patrimonial corresponde justamente ao somatório de doze parcelas de alimentos no valor ajustado no acordo. Se houvesse partilha de bens, parece-me que dúvida não haveria de que deveria corresponder o valor da causa ao somatório desses bens. Da mesma forma, não havendo partilha de bens, o único conteúdo patrimonial existente aferível corresponde ao montante dos alimentos. Assim, estou improvendo o agravo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 70006453153, de PORTO ALEGRE: ?POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO, VENCIDO O EM. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS.? Julgador de 1º Grau: Paulo Sérgio Scarparo.

Copyright 2020. Maria Berenice Dias

Maria